最高法院刑事判決 109年度台上字第3106號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官許祥珍被 告 劉麗娟上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年10月3日第二審判決（108年度上訴字第2318號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度調偵字第1110號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、檢察官上訴意旨略稱：被告劉麗娟雖坦承犯行，但其前因業務侵占犯行遭告訴人甲○○查知後，反先向國稅局等相關單位檢舉告訴人，企圖領取檢舉獎金，導致告訴人罹患憂鬱症及失眠迄今；原審卻片面採信被告說詞，以被告係初犯、坦承犯行，且家中有罹患焦慮症之母親及未成年子女待撫養等情，而給予被告緩刑之恩典，然被告的母親實由其兄長扶養、復未與被告同一戶籍，原審又未調查被告的未成年子女是否確由被告單獨扶養等情，有應調查之證據未予調查之判決違法云云。
三、惟查：㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用
，認定被告確有其事實欄所載犯行，因而維持第一審從一重論處被告犯業務侵占罪刑之判決（另想像競合犯業務登載不實、變造私文書等罪，宣處有期徒刑9 月），駁回被告在第二審之上訴，併諭知緩刑2 年，及命被告應於本案判決確定後3個月內向公庫支付新臺幣3萬元，已詳細說明其採證認事的理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
㈡關於刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得為自由裁量的
事項，亦即刑法第57條所列各款科刑事項之斟酌，並非屬犯罪構成要件事實之認定，以經過自由證明即為已足，使用之證據，其證據能力或證據調查程序，並不受嚴格限制。再者，我國刑事訴訟法已採行改良式當事人進行主義，證據應否調查，原則上係委諸當事人、代理人、辯護人與輔佐人各自聲請，法院僅於公平正義之維護或關係被告重大利益之事項，始負有補充調查之義務（同法第163 條規定參照），則關於科刑事項之調查，除非有被告或檢察官已聲請調查，且與應審酌之事項相關而確實影響刑罰之裁量，始應於審判程序中調查者外，事實審法院祗須就卷內之確實存在之相關資料，踐行相當之調查程序，並釋明其合理之認定依據，予以認定，即屬適法。
本件原判決係依憑被告所提之戶籍謄本、財政部北區國稅局
107 年度綜合所得稅結算申報試算通知書、診斷證明書、藥袋等相關證明文件（見原審卷第61至70頁），因而認定被告家中尚有罹患病症之母親及未成年子女待扶養，倘被告入監服刑，對其家庭影響甚巨，爰併予前開附負擔緩刑之諭知（見原判決第8 頁）。復卷查檢察官於原審審判程序中，亦表明並無其他證據需要調查（見原審卷第85頁），原審因而就此未再為無益之調查，於法尚無違誤。上訴意旨徒執前詞，指摘原審有應調查之證據而未調查之違法云云，仍係對原審量刑職權之適法行使，任為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。
四、綜上所述，應認檢察官關於變造私文書罪（此輕罪原得上訴於第三審法院，自不因與之有想像競合關係之業務侵占重罪不得上訴於第三審法院而受影響）部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決認與變造私文書罪部分具想像競合犯關係之業務上文書登載不實、業務侵占等罪部分，核分屬刑事訴訟法第376條第1項第1、3款所列之不得上訴於第三審法院之案件，上開變造私文書罪部分之上訴既不合法，則對於此不得上訴於第三審法院部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，檢察官竟復對此部分提起上訴（未聲明一部上訴），顯為法所不許，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 何 菁 莪法官 梁 宏 哲法官 林 英 志法官 蔡 廣 昇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 7 月 27 日