最高法院刑事判決 109年度台上字第3210號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官劉榮堂上 訴 人即 被 告 陳燦堂選任辯護人 陳守煌律師
黃雅萍律師邱聰智律師上 訴 人（ 被 告 ） 百總工程股份有限公司代 表 人 呂德茂上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年4月16日第二審判決（107 年度金上訴字第988號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署101年度偵字第12281號，102年度偵字第9585、9586、9587、9588、9589、9590、9591、9592、9593、9594、9595、9596、9597、9598、9599、96
00、9601、9602、9603、9604、9605、9606、9607、9608、9609、9610、10116號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳燦堂共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪（即如其事實欄二及附表二編號18所示）部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決關於陳燦堂共同犯證券交易法〔下稱證交法〕第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪）部分
一、本件原判決認定上訴人即被告陳燦堂有如其事實欄（下稱事實）二所載，於民國92年至100 年間擔任上訴人（被告）百總工程股份有限公司（下稱百總公司）董事兼總經理，在93年間與游裕發（已死亡）於洽談百總公司承攬股票公開發行之中華聯合半導體設備製造股份有限公司（下稱中華聯合公司，迨至97年12月8 日即不繼續公開發行）之機電及空調工程（含後述變更工程、無塵室工程及追加款工程）事宜時，均明知中華聯合公司董事長張錫強（另案通緝）、總經理蘇兆鳴（已經判刑確定）是與承攬廠商先合意抬高該公司在臺南科學工業園區之南科新廠興建工程款，再收回部分款項從中牟利，仍與游裕發、張錫強、蘇兆鳴共同基於使中華聯合公司為不利益交易，且不合營業常規之犯意聯絡，並基於幫助他人逃漏營業稅捐及填製不實會計憑證之犯意，先調高工程報價，再配合製作逾實際工程款之不實統一發票作為會計憑證，藉以幫助納稅義務人中華聯合公司逃漏營業稅，並給付蘇兆鳴回扣以為報酬，而共同掏空中華聯合公司資產之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍從一重論處陳燦堂共同犯證交法第171條第1項第2 款之使公司為不利益交易罪刑（另想像競合犯修正前商業會計法第71 條第1款之填製不實會計憑證罪、稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪），固非無見。
二、惟按科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄所敘及屬於犯罪構成要件之事實，於理由內未加說明，即屬判決不載理由之當然違背法令。又證交法第171條第1項第2 款使公司為不利益交易罪，係以「致公司遭受重大損害」，為其不法結果之要件，亦即犯罪構成要件之一，故其性質應屬實害結果犯，而其損害是否重大之認定，應以公司遭受損害金額與該公司規模（例如公司年營業額及公司資產等）加以比較，以衡量其損害是否重大（例如造成公司營業或財務發生困難、重整或減資等情形）。故有罪判決書，對於此項「致公司遭受重大損害」構成要件之具體事實及其相關損害金額，不僅須詳加認定記載明白，且須說明其憑以計算之依據及理由，方足資以論罪科刑。原判決於事實二、㈠㈡認定：陳燦堂、游裕發將前開機電及空調工程報價金額由新臺幣（下同）1億元調高為1 億2,400萬元（含稅），嗣再將金額提高為1億2,400萬元（不含稅，稅額為620萬元，合計1億3,020 萬元），用以支付回扣予蘇兆鳴，嗣於蘇兆鳴指示不知情之中華聯合公司出納人員將定金3,906 萬元匯予百總公司帳戶後，以百總公司需要「打樁費」（即交際費），要求與百總公司合作承作該工程之天汗工程股份有限公司負責人劉志春（業經檢察官為緩起訴處分確定）提領現金1,800萬元、600萬元，交予陳燦堂、游裕發，再由游裕發轉交予蘇兆鳴，「致中華聯合公司遭受重大損害」；再於事實二、㈢認定：中華聯合公司嗣又與百總公司訂定合約金額2,500 萬元（未稅）之機電及一般空調變更工程（下稱變更工程），及合約金額3,000 萬元（含稅）之潔淨室（即無塵室）追加工程（下稱無塵室工程），蘇兆鳴與陳燦堂約定，就變更工程款2,500萬元中，應退回500萬元，及就無塵室工程款3,000萬元中，應退回1,200萬元，並拆成900萬元與300萬元退回，嗣於蘇兆鳴指示不知情出納人員各自中華聯合公司帳戶匯款900 萬元至百總公司帳戶及交付面額787萬5,000元、800 萬元之中華聯合公司支票予陳燦堂後，陳燦堂再先後交由游裕發轉交或匯款予蘇兆鳴各828 萬元、200萬元、276萬元，「致（中華聯合）公司遭受重大損害」；復於事實二、㈣認定：蘇兆鳴與陳燦堂約定機電及空調工程之追加款（即追加款工程）為1,100萬元，其中200萬元則為蘇兆鳴之回扣，嗣中華聯合公司給付工程款後，陳燦堂再分別匯款30萬元、100萬元、70 萬元予蘇兆鳴，「致中華聯合公司遭受重大損害」等情。如果均無誤，則陳燦堂前揭與蘇兆鳴使中華聯合公司為不利益交易行為，究使該公司造成如何之損害及其損害之具體金額若干？此與該公司規模加以比較，何以係屬重大損害？其憑以作此不利於陳燦堂認定之根據為何？上開疑點與本案陳燦堂所為是否確已造成中華聯合公司重大之損害攸關，原判決未詳加究明釐清，並於理由內加以剖析說明及敘明憑以認定之依據，自有判決不備理由之違法。
三、㈠行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數罪名之謂，乃處斷上之一罪（或稱科刑上一罪）。至於法條競合（或稱法規競合），則法未有明文規定，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，侵害同一法益，而因法條之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂，為單純一罪。至於保護重層性法益之犯罪，究係想像競合或法條競合，應就個別刑罰法律之規範保護目的及立法精神，探究其保護法益之主要、次要關係，並依主要保護法益是否同一定其競合關係。㈡證交法第1 條明白揭示「為發展國民經濟，並保障投資，特制定本法。」為其立法目的，可知「發展國民經濟」及「保障投資」為該法的核心精神。89年7月19日修正公布增訂第171條第1項第2款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。」之使公司為不利益交易罪，立法理由說明：「使公司為不合營業常規或不利益交易行為，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處。」復於93年4月28 日修正時，將「致公司遭受損害」，修正為「致公司遭受重大損害」，並說明：「本條所規定之證券犯罪均屬重大影響金融秩序，且常造成廣大投資人之重大損失，為使法益侵害與刑罰刑度間取得衡平，爰提高刑期三年以上十年以下有期徒刑。」故前揭構成要件中所稱「致公司遭受重大損害」，通常雖指金錢等財物損失，並以損失金額與公司規模等衡量損害是否重大，但法無明文限於金錢等有形之財物損失，如對公司之商業信譽、營運、智慧財產權等造成重大損害者，縱未能證明其具體金額，仍亦屬之。依此修法歷程，足見使公司為不利益交易罪所保護之法益，並非僅止於發行有價證券公司之財產法益，反而主要著重在整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益，屬重層性法益犯罪。㈢證交法於前揭93年修法時，增訂第171條第1項第3 款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」之特別背信、特別侵占罪。再於101年1月4 日修正時，增列「致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」之要件；同時增訂第 3項規定：「有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰。」以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵，明揭第171條第1項第3 款為刑法背信、侵占罪之特別規定，參酌證交法之立法目的，顯將原係保護公司財產法益之背信罪及侵占罪轉為重層性法益之罪，而使該罪亦兼及保護整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益。㈣上開2 罪均屬重層性法益之罪，保護之法益不免互有重疊，但特別背信、特別侵占罪係以行為人背信或侵占致發行有價證券公司遭受之損害，是否達500 萬元的量性指標，作為適用證交法或刑法之依據，足見係側重於保護個別公司之整體財產法益，此與使公司為不利益交易罪主要在於保護整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益，明顯有別。㈤綜合證交法第171條第1項第2 款、第3 款之立法目的、構成要件之涵攝範圍及規範保護目的，使公司為不利益交易罪與特別背信罪雖規定在同一條項，但二者主要保護法益並不具同一性，非屬法條競合關係，行為人以一行為該當此二罪之構成要件，應依想像競合犯從一情節較重之罪處斷。亦即依其行為之犯罪情節所侵害者，究是前述維持證券交易秩序之整體社會法益，亦或是個別公司之財產法益，何者為重，定其犯罪之處斷，此為本院最近所採之見解。
原判決於理由四、㈠載敘：若行為人所為成立使公司為不利益交易罪，縱其行為亦符合上開特別背信罪之犯罪構成要件，依狹義法優於廣義法之法規競合原則，即應擇一論以使公司為不利益交易罪，不能再論以特別背信罪，是以陳燦堂如事實二所示行為，係以虛增、墊高工程款之方式，使中華聯合公司為不利益之交易，且不合營業常規，致中華聯合公司遭受重大損害，自應適用證交法第171條第1項第2 款使公司為不利益交易罪論處云云（見原判決第47、49頁），依上述說明，即有判決適用法則不當之違誤。
四、陳燦堂之上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，檢察官亦上訴聲明不服，且原判決前開違背法令，影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於陳燦堂共同犯使公司為不利益交易罪（即事實二）部分，有撤銷發回更審的原因。至陳燦堂就事實二另涉犯修正前商業會計法第71條第
1 款之填製不實會計憑證罪、稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪部分，因與前開經發回部分有想像競合犯裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。
貳、上訴駁回部分（百總公司部分）查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。本件百總公司因稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐罪案件，不服原審判決，於109年5月15日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條後段、第397條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 4 日
刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪法 官 梁 宏 哲法 官 林 英 志法 官 蔡 廣 昇本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 11 月 5 日