最高法院刑事判決 109年度台上字第3217號上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官王登榮上 訴 人即 被 告 李政賢選任辯護人 江雍正律師
陶德斌律師李勝琛律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國 109年4月23日第二審判決（108年度上訴字第125號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第2703、11243號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李政賢被訴對於職務上之行為收受賄賂諭知無罪部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即對於職務上之行為收受賄賂）部分：
壹、本件原判決以公訴意旨略稱：上訴人即被告李政賢（下稱被告）於案發當時為高雄市政府工務局建築管理處（下稱高市府工務局建管處或建管處）副處長，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，負責高市府工務局建管處關於使用執照申請案之複核業務，且對於屬員有職務上之指揮監督權限，基於對職務上行為收受賄賂之犯意，先後於民國103年1月17日至同年月31日間之某日，及同年 8月29日至同年9月8日間之某日，收受轄內張文明建築師事務所員工楊明華（經原審判決諭知無罪確定）所交付賄賂即金額新臺幣（下同）2萬元之郵政禮券各1次等情，因認被告涉犯貪污治罪條例第 5條第1項第3款之公務員對於職務上行為收受賄賂罪嫌。惟經原審審理結果，認為尚不能證明被告收受上開郵政禮券與其職務上之何項特定行為間具有對價關係，而不能遽論以貪污治罪條例第 5條第1項第3款之公務員對於職務上行為收受賄賂罪嫌，因而撤銷第一審關於論被告以公務員對於職務上行為收受賄賂共 2罪科刑暨定應執行刑部分之判決，而就被告被訴上開 2部分均改判諭知無罪，固非無見。
貳、惟查：
一、判決所載理由必須前後互相適合，始稱合法，苟其論述前後不相一致，或彼此互有齟齬者，即有判決理由矛盾之當然違背法令。⑴、本件公訴意旨認被告涉嫌對於職務上行為收受賄賂之犯行，係以被告對於被訴收受楊明華所交付郵政禮券
2 次等情供承不諱，核與證人楊明華所為不利於被告指證之情節相符，復有相關證據資料足憑作為論據。原判決以被告固有被訴收受楊明華所交付郵政禮券 2次之行為，然檢察官所舉上開相關證據，尚不足以證明被告收受楊明華所交付上揭郵政禮券之行為與其何項特定職務上行為具有對價關係，因認尚不能論被告以上揭收受賄賂罪名。惟原判決於理由內說明：楊明華為張文明建築師事務所之資深行政主管，對於申請建造執照送件、代建築師前往高市府工務局建管處溝通說明法規及設計圖、在建築物建造完成後申請使用執照配合為圖樣說明，及協助修正申請使用執照所需之竣工圖等工作事項，長期與高市府工務局建管處有密切之業務往來；楊明華以張文明建築師事務所經費購買郵政禮券所致贈之對象，均係與該事務所業務有密切往來之相關人員，而被告擔任高市府工務局建管處副處長所負責督導暨複核各項建築執照（包括建造執照及使用執照，下同）申請案件之職務，與張文明建築師事務所之申請建築執照業務密切相關，且如其附表二編號 1、5至7所示與張文明建築師事務所業務有關之建案使用執照或建造執照申請，係由被告所督導暨複核等旨（見原判決第 90頁第9至14行、第94頁第7至13行及第101頁第16至22行）。依此說明，原判決似認定楊明華係因被告負責督導暨複核轄內各項建築執照申請案件之職務，與張文明建築師事務所之業務有密切關聯性，因而先後 2度致贈郵政禮券與被告收受，且如其附表二編號 1、5至7所示建案之使用執照或建造執照申請案件，即係由被告所督導暨複核准予發照而為職務上行為之具體個案，可見楊明華 2度贈送郵政禮券與被告收受，與張文明建築師事務所之業務及被告之上述職務具有密切關係，而非全然無關。惟原判決另方面卻又謂：楊明華 2度交付郵政禮券與被告收受之目的，究係要求被告踐履何種特定職務上行為，以及被告客觀上究竟有無為何種特定之職務上行為以為對待給付等事實，均未據檢察官舉證加以證明，若謂楊明華 2度交付郵政禮券與被告收受，係對被告進行饋贈或疏通，冀求被告對張文明建築師事務所申請相關建築執照案件予以全面性、一般性之打點，以求便利、通融或護航，實失諸空泛，亦乏實據云云，而據以說明檢察官就楊明華交付郵政禮券與被告收受之行為，與被告何種職務上行為具有對價關係一節，並未善盡其提出證據及說服之實質舉證責任（見原判決第101頁第8至15行及第 105頁第16至31行），並據此論斷本件尚不能證明被告收受楊明華交付郵政禮券之行為，與其職務上行為具有對價關係，而認其所為尚不能論以公務員對於職務上行為收受賄賂罪，其所載理由前後不相一致而互有齟齬，依上述說明，難謂無判決理由矛盾之違法。⑵、卷查被告透過如原判決附表二編號 5所示建案起造人太普開發建設股份有限公司（下稱太普建設公司）股東方健良投資200 萬元平均分配在坐落高雄市區不同地點之4 個建案，其中之一即太普建設公司在高雄市○○區○○路與文川路交岔路口興蓋之建案（下稱太普建設公司坐落重愛路建案），被告就該建案因此實際獲利約45萬元至50萬元，獲利率約97％，此業據證人方健良陳述在卷（見臺灣高雄地方檢察署 104年度偵字第2703號卷㈠第259至260頁）。
又依卷附①楊小慧與被告於102年11月11日下午6時58分許之電話聯絡通訊監察錄音譯文顯示，被告要求楊小慧轉知張文明建築師事務所就太普建設公司坐落重愛路建案，出具關於面積之更正說明書且倒填該說明書製作日期。②楊小慧與張文明建築師事務所員工「小蘭」（即許楨蘭）於翌（同上年月12）日上午8 時47分許之電話通訊監察錄音譯文顯示，楊小慧直接將上開倒填日期之意旨轉知予「小蘭」知悉照辦（俱見同上偵查卷㈡第26頁背面）。上開卷證資料所示如若無誤，則原判決就上述被告要求楊小慧轉知張文明建築師事務所出具面積更正說明書一事，論斷稱「楊小慧係先向太普建設公司人員回報後，再由太普建設公司人員與張文明建築師事務所人員轉達」、「卷內復無證據證明楊明華知悉被告曾經由楊小慧轉知張文明建築師事務所人員補正上述建案（按指太普建設公司坐落重愛路建案）之更正說明書」云云，復以臆測之詞稱「被告縱確於上述太普建設公司坐落重愛路建案使用執照申請過程中，指示張文明建築師事務所應如何於文件上進行補正，亦極可能係被告基於其與楊小慧之私誼，欲使楊小慧之使用執照申請進行順遂，無從逕予評價為被告欲在職務上給予張文明建築師事務所通融」云云（見原判決第103頁第21至22行及第 104頁第2至4暨8至12行），即與上開卷內證據資料不符，其遽為有利於被告之認定，亦難謂無證據上理由矛盾之違法。
二、審理事實之法院，對於卷內有利及不利於被告之證據資料，應一律注意，詳為調查，並將取捨證據及得心證之理由於判決內加以說明，否則即非無調查未盡及判決不載理由之違法。又倘證據雖已調查，但卷內尚有其他重要證據或疑點並未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件原判決認定楊明華係因被告之職務與其業務有密切關係，因而致贈被告郵政禮券2次（每次合計2萬元），復依被告自承之供詞，認定被告係在知悉各該郵政禮券係任職於張文明建築師事務所之楊明華所致贈之情況下猶予收受（見原判決第 98頁第7至10行及第99頁第1至8行）。又原判決審酌楊明華陳稱：伊就業務上所遭遇之相關建築法令疑義，會請教高市府工務局建管處之相關人員，包括被告、相關承辦人或另一位陳姓副處長等人，但伊祇贈送郵政禮券與被告，以表達感謝之意云云；被告則陳稱：伊不清楚楊明華為何送伊郵政禮券云云，而於理由內說明被告雖收受楊明華所致贈之郵政禮券，但其是否明瞭楊明華之用意並允為配合，卷內尚乏明確之事證相佐等旨（見原判決第93頁第10至25行、第98頁第 8至9行及第101頁第26至27行）。倘若無訛，則楊明華就其向高市府工務局建管處諸多人員洽詢建築法令疑義之相同情形，為何僅致贈郵政禮券與被告，而不及於其他相關公務員？則其致贈被告郵政禮券之目的為何，即非無探究之餘地。又被告既謂其不清楚楊明華為何相贈郵政禮券，然其身為公務員，卻無故收受與職務相關業者之財物饋贈，顯然有違官箴，何以其未向楊明華詢明其贈送郵政禮券之緣由，亦未將初次收受之郵政禮券退還，復於未探究楊明華饋贈緣由之情況下，又再次收受楊明華另行致贈之郵政禮券，似與情理有違，究竟原因何在？楊明華與被告間究係基於何種意思或緣由交付暨收受郵政禮券？以上重要疑點，攸關被告有無起訴意旨所指對於職務上行為收受賄賂犯意之認定，猶有詳加調查研酌釐清之必要。乃原審對上述重要疑點未予調查釐清，並於理由內加以剖析論述及說明，徒謂被告有無因收受楊明華所致贈之郵政禮券，而存有允為某特定職務上行為作為回報之主觀意思（即收賄之對價關係），並未經檢察官舉證加以證明云云，遽為有利於被告之認定，尚嫌速斷，非無證據調查未盡及理由欠備之違法。
三、貪污治罪條例第 5條第1項第3款之公務員對於職務上行為收受賄賂罪，其構成要件所稱之職務，除公務員現時實際擔任之具體職務外，兼及依法令得由該特定公務員擔任或處理之一般職務，即包括公務員於任職期內所擔負處理職能與權限之事務在內。蓋國家或地方自治團體所屬機關之法定管轄事務，有得由服務於該等機關之人員擔當執行之可能，且職務執行之過程與結果，足以使公眾對該等事務公正執行之信賴法益產生危害，則賄賂之對價標的，自無排除公務員一般職務權限之理。故縱令係先前曾經、現時正在或將來可能擔負之事務，均屬公務員職務權限之範疇；且賄賂之本質，原不因事前、事中或事後交付而異。至所謂公務員之一般或具體職務，不論係出於法律之直接規定，抑出於命令之賦予，或從法令意旨所為之解釋，或由於上級長官依法令或職權之事務分配，或於法定權限內所為之具體事務指派，或衍生之附屬事務，概均屬之。又公務員對於職務上行為收受賄賂罪，以賄賂之交付與收受為其犯罪態樣，即公務員對於職務上之行為，被他人賄賂所買通，前者為後者踐履賄求之對象，其間有對價關係且為雙方所認知，而為財物之交付與收受者，罪即成立，不以果有職務上行為之踐履為必要，亦不因授受財物或不正利益之雙方未言明公務員所應為之職務上行為為何，即謂無職務上行為之關聯性。而上述對價關係之有無，應就雙方關係、時空背景、職務上行為之內容及所授受財物之種類暨價額等主觀暨客觀情事綜合審酌判斷，本不問雙方授受財物之形式上名義，以及授受財物與踐履職務上行為之時間先後次序或間隔，亦不以受賄者可使行賄者取得優惠之待遇，或所交付財物數額與行賄者所期待公務員職務上行為之經濟價值成一定比率為必要。本件原判決依被告之供述，及高雄市政府工務局所函覆被告任職之職務說明書、職務分配表暨職務代理名冊，認定被告於案發當時擔任高市府工務局建管處副處長，襄助處長處理所屬建管處相關事務之督導及執行，自101年10月9日起至103年3月12日止，負責督導審核所屬建管處關於轄內建物使用執照之審查核發等業務，另自103年3月13日起至104年1月16日止，負責督導審核所屬建管處關於轄內建物建造執照之審查核發等業務（見原判決第90頁第4至9行）。又依上述（102年7月29日製表及103年7月30日製表之）職務代理人名冊 2紙所示，本件如原判決附表二所示建案建築執照之申請暨核發時，被告與高市府工務局建管處前後任之另一副處長陳國雄、蘇俊傑互為第一順位之代理人（見第一審卷㈧第231至232頁）。倘若無誤，被告先後於 103年1月17日至同年月31日間之某日，及同年8月29日至同年9月8日間之某日，收受楊明華所致贈之郵政禮券時，既有襄助時任建管處處長之黃志明處理所屬建管處相關事務之督導及執行權限，且觀諸高市府工務局建管處內部之具體職務分配及職務代理順序，如原判決附表二所示建案建築執照申請核發案件（其最早申請日期為103年1月20日，最晚核照日期為同年 9月29日），是否均不在被告所擔任督導審核屬員審查核發建築執照之一般或具體職務權限範圍內？此項疑點就本件被告收受楊明華所贈送郵政禮券之行為，與其職務上之行為是否具有對價關係亦有重要關聯，同有詳加審究釐清之必要。原審對上述疑點未一併詳予研求推究，徒以如上開附表二編號2至4案件建物使用執照之核發，均不在被告當時實際負責之職務範圍內，且該等個案事實上亦未經被告審核，遽認該等案件無從成為楊明華與被告間授受財物之對價標的（見原判決第 102頁第24至30行），揆諸上揭說明，其論斷亦有可議。再者，原審從收賄與職務上行為時間之觀點，謂公訴意旨似主張楊明華初次致贈被告郵政禮券，係對應如原判決附表二編號1所示1件建案建物使用執照之申請核發；再次致贈被告郵政禮券，則係對應如同上附表二編號 2至7所示共6件建案建築執照之申請核發，惟經審理結果，認為楊明華倘欲就上述共 7件建案建築執照之申請核發，對被告關於不違背職務之行為加以行賄，但其分次交付與被告之郵政禮券金額同為 2萬元，擬賄求被告不違背職務行為所對應之建案數量卻甚為懸殊為由，因認其間並無對價關係云云，而為有利於被告之認定（見原判決第 101頁第27至31行），惟原判決未就楊明華與被告間 2次授受郵政禮券之主觀意思及前揭相關疑點加以調查釐清，並於判決內詳加論斷及說明，遽以不能證明兩者之間具有對價關係，而為有利於被告之認定，同有證據調查未盡及理由不備之違誤。以上疑點攸關被告究竟有無本件被訴公務員對於職務上行為收受賄賂犯行之認定，事實未臻明瞭，猶有進一步加以探究釐清之必要。原審未詳加調查釐清論敘明白，遽認不能證明被告有上開被訴犯行，而撤銷第一審對被告此部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，依前揭說明，實有理由矛盾、理由欠備及證據調查未盡之違法情形。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告被訴對於職務上行為收受賄賂諭知無罪部分，有撤銷發回更審之原因。
乙、駁回上訴（即公務員登載不實公文書）部分：
壹、按刑事訴訟法第 377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告於本件案發當時擔任高市府工務局建管處副處長，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，其負責督導、複核所屬時任高市府工務局建管處工程員吳家宏（業經原審判處共同公務員登載不實公文書罪刑確定）審查申請核發建物使用執照之事務，有其事實欄所載與吳家宏共同對於職務上所掌公文書登載不實之犯行略為：被告於國揚實業股份有限公司（下稱國揚公司）所實際起造坐落高雄市○○區○○段 ○○○○○○ ○○○○○○號土地商品名為「國硯」之集合住宅（下稱「國硯集合住宅」），而由楊小慧（業經原審判處共同行使登載不實業務文書罪刑確定）代辦申請使用執照之案件中，明知「國硯集合住宅」未按第 3次變更設計圖說（即圖樣及說明書，下同）在各戶廚房施作防火隔間及防火門，且全棟建築工程尚未完竣，仍與吳家宏共同基於公務員登載不實公文書之犯意聯絡，於102年9月14日就渠等職務所掌之使用執照審查表上，先由吳家宏審查並登載「（建築物經勘驗是否合格？）如建築工程完竣檢查報告表（按即監造建築師郭榮煌所出具關於防火門窗已按圖說安裝完成之登載不實業務文書，郭榮煌業經第一審判處共同行使登載不實業務文書罪刑確定）」及「經查驗與建築法第70、72條規定相符擬准予發照」等不實事項，再由被告予以複核蓋章並轉呈不知情之同上建管處處長黃志明決行，因而維持第一審論被告以共同犯公務員登載不實公文書罪，處有期徒刑1年2月之判決，而駁回被告在第二審對於此部分之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於被告所辯或主張為何均不足以憑採，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
貳、被告上訴意旨略以：⑴、依法務部廉政署組織法第2條第2項規定，法務部廉政署（下稱廉政署）執行貪瀆或相關犯罪調查職務之人員，視同刑事訴訟法相關規定之司法警察（官），故其所屬廉政官調查本件犯罪對相關人等所為詢問而取得之供述證據，性質上為受詢問人於警詢時所為之陳述。原判決採用吳家宏及傅昭睿於廉政署廉政官調查詢問時所為之陳述，以及吳家宏於檢察官以其為被告身分訊問時所為未經具結之陳述，作為認定伊犯罪之證據。然吳家宏及傅昭睿上開於審判外之陳述均屬傳聞證據，原則上均不具有證據能力。原判決就該等陳述為何符合傳聞法則之例外規定而得作為判斷事實之依據，並未敘明其適法之依據及理由，殊有不當。
⑵、伊雖曾供承與吳家宏及同事曾討論高層建築物設置防火門之問題，而楊小慧就「國硯集合住宅」使用執照之申請，亦曾詢問伊關於高層建築物廚房有燃氣設備是否須施作防火門之問題等語，然已忘記其時間是否係在吳家宏對於上開集合住宅為現場查驗之後，且從伊上開供詞以觀，尚無法推知伊究係於何時與吳家宏討論高層建築物燃氣設備防火設計施作之問題，及楊小慧係於何時對伊為上述洽詢，更無從推認吳家宏或楊小慧曾將「國硯集合住宅」之第 3次變更設計在各戶廚房設置防火門一事告知伊。又伊先前係與吳家宏就其他高層建築物之案例疑義，討論《建築技術規則建築設計施工編》第243條第2項規定之解釋與適用問題，吳家宏係因廉政官於詢問時提示「國硯集合住宅」第 3次變更設計圖說供其閱覽之故，始誤為不利於伊之證述。再楊小慧雖證稱：伊詢問被告關於申請使用執照之現場查驗牽涉防火隔間或防火門是否須變更設計之問題，且於陪同吳家宏返回高市府工務局建管處遇到被告云云，然此皆係指吳家宏先前就「國硯集合住宅」所為第1次現場查驗之事，而非第3次現場查驗之事，況楊小慧亦未曾向伊表示可否先行准許核發「國硯集合住宅」之使用執照。伊所供楊小慧曾向伊詢問關於「國硯集合住宅」之防火施作問題一節，係伊將楊小慧所詢關於一般高層建築物之案例，誤為係針對「國硯集合住宅」之詢問。事實上，楊小慧未曾就「國硯集合住宅」之防火區劃分隔施作疑義請教過伊。本件「國硯集合住宅」之使用執照申請案，其使用執照審查表於經承辦人吳家宏審查後，先後經高市府工務局建管處課長溫日宏及正工程司傅昭睿核章後，始轉送由伊複核蓋章，溫日宏及傅昭睿既均不知其中有何內情或弊端，自難認伊明知吳家宏在該使用執照審查表上所為相關事項之登載為不實。乃原審未詳查釐清事實，遽謂伊主觀上明知「國硯集合住宅」第3 次變更設計已依《建築技術規則建築設計施工編》第243條第2項之規定，就各戶所設燃氣設備為防火之區劃分隔，然建築現場卻未按上開圖說在廚房實際施作防火隔間及防火門，卻仍複核准許核發使用執照，而為不利於伊之認定，顯有違誤。⑶、基於行政與技術分立原則，「國硯集合住宅」之第3 次變更設計，係由建築師以簽章彌封之方式申報高市府工務局建管處審查，且僅至課長層級即予核准，伊無從知悉該次變更設計有關於在各戶廚房設置防火隔間及防火門之內容。又伊於複核時，僅係就申請使用執照所附之文件資料為書面審查，並未至建築物現場為竣工查驗，況廚房隔間並非竣工查驗項目，伊對於「國硯集合住宅」之各戶廚房隔間未按第 3次變更設計圖說施作完成亦不知情。伊係因信任吳家宏之現場查驗暨對於所附申請文件資料之審查結果，而複核同意發給使用執照，並無可議之處。縱採信吳家宏或楊小慧所為不利於伊之指證，充其量僅足以證明伊主觀上對於「國硯集合住宅」未按第3 次變更設計圖說為防火施作之情形有預見之可能而已，尚非明知其事而故予複核准許，自不該當公務員登載不實公文書罪，原判決未詳查實情，遽以公務員登載不實公文書罪相繩，實屬可議。
⑷、依楊小慧事後於第一審所為更易之證詞即：吳家宏承辦「國硯集合住宅」使用執照申請之審查，係以伊所提供自起造人國揚公司高雄辦事處經理王年福處取得之第 3次變更設計圖說副本，作為現場查驗之依據，惟該變更設計圖說係繪製不具防火時效之實木門等語以觀，足見吳家宏難以查悉現場竣工實況，與繪製具防火時效防火門之第3 次變更設計圖說正本不符，而伊更無從得知其中有何弊端或內情。又參照「高雄市政府建築執照電子化書圖格式及繳交作業須知」之相關規定，起造人於建築工程完竣後會同承造人及監造人申請使用執照時，所檢附相關建造執照或變更設計圖說之副本，其上之二維條碼應與當初繳交上傳之電子圖檔正本相同。本件「國硯集合住宅」第3 次變更設計圖說之電子圖檔，既經建築師潘晃上傳並產生特定不變之二維條碼，則該等業經上傳之變更設計圖說，其正本與副本之內容相同，且其上之二維條碼亦不可能相異，若提供無二維條碼之變更設計圖說副本予吳家宏作為現場查驗之比對依據，豈有不遭識破之可能，故楊小慧為蒙蔽吳家宏，刻意提供偽造或經變造之第 3次變更設計圖說副本作為現場查驗之根據，且為避免顯露破綻，必定同時複製與正本相同之二維條碼在副本上，始合情理。詎原審就上開情事未予調查釐清，遽認伊與吳家宏已因楊小慧之請託而知悉「國硯集合住宅」各戶廚房並未按第 3次變更設計圖說施作防火隔間及防火門，故楊小慧並無隱瞞其事而偽造或變造第3 次變更設計圖說副本之必要，且楊小慧亦無取得並提供欠缺二維條碼之該等圖說副本與吳家宏據為現場查驗之可能，況王年福亦證稱：伊交付與楊小慧之建築圖說係經改版之「國硯集合住宅」竣工圖等語，因而不採信楊小慧前揭改易後之證言，而未為有利於伊之認定，顯有不當。⑸、關於高層建築物未設有燃氣器具，即無須依《建築技術規則建築設計施工編》第243條第2項之規定加以區劃分隔，此經內政部營建署101年10月9日營署建管字第0000000000號函釋略稱：依《建築技術規則建築設備編》第78條之規定，燃氣設備指以天然氣、煤氣、液化石油氣、油裂氣或混合氣等為燃料之用具，高層建築物如未設有燃氣設備者，自不受《建築技術規則建築設計施工編》第 243條規定之限制等旨甚明，可見燃氣設備僅指「燃氣器（用）具」，尚不包括燃氣供給管路及供排氣設備。而「國硯集合住宅」使用執照申請現場查驗時僅為毛胚屋，雖預設燃氣管線，但於竣工查驗時既未安裝燃氣器具，自無須依《建築技術規則建築設計施工編》第243條第2項之規定，將廚房以防火設備與其他空間予以區劃分隔（即劃設防火隔間），亦無實際施作廚房防火隔間及防火門之必要。⑹、《建築技術規則建築設計施工編》第243條第2項關於高層建築物設有燃氣設備之集中設置區域（例如廚房）應以防火設備與其他空間「區劃分隔」之規定，與同編第79條關於防火構造物所稱之「區劃分隔」或「防火區劃」不盡相同。高雄市政府訂定發布之「高雄市核辦使用執照免辦理變更設計修改竣工圖事項表」既列舉「室內隔間（不涉及防火區劃者）」得以修改竣工圖之方式申請使用執照而免辦理變更設計程序，其所稱之「防火區劃」自專指上開《建築技術規則建築設計施工編》第79條所規定防火構造物之「防火區劃」，而不包括同編第243條第2項所規定燃氣設備集中設置區域與其他空間之防火「區劃分隔」。而「國硯集合住宅」雖係高層建築物，然其各戶廚房僅屬室內隔間，並非主要構造，依建築法第39條關於不變更建築物主要構造或位置者，得於竣工後備具竣工圖一次報驗之規定，參照「高雄市核辦使用執照免辦理變更設計修改竣工圖事項表」所載上揭意旨，本得以修改竣工圖之方式申請使用執照，而無庸辦理變更設計。「國硯集合住宅」之第 3次變更設計圖說，就其各戶廚房雖繪有防火隔間及防火門，但「國硯集合住宅」於完成毛胚屋階段，實際上既未使用諸如瓦斯爐等燃氣器具，自無《建築技術規則建築設計施工編》第243條第2 項規定之適用，而可不按第3次變更設計施作廚房防火隔間及防火門，並得逕依「高雄市核辦使用執照免辦理變更設計修改竣工圖事項表」所載之上揭意旨，以修改竣工圖之方式申請使用執照，無庸辦理再次變更設計，故伊依前述相關法規及行政慣例裁量後，複核准許發給「國硯集合住宅」使用執照，並無不法或失當。原審未調查究明上情，遽以伊曲解相關法規釋義及主管機關函釋為由，不採納伊所為有利之相關主張及辯解，而為不利於伊之認定，顯失公允云云。
參、惟查：
一、本件原判決對於吳家宏及傅昭睿於廉政官調查時所為之（警詢）陳述，以及吳家宏於檢察官以被告身分訊問時所為未經具結之（偵訊）陳述，依其等陳述當時外部附隨之環境、狀況與條件綜合判斷，認為相較於其等嗣後在法院審理時就相同待證事實所為之不同陳述，均具有較可信之特別情況，並為證明被告犯罪事實之存否所必要，且有適當性之擔保，其中吳家宏及傅昭睿之警詢陳述，符合刑事訴訟法第159條之2關於傳聞證據例外具有證據能力之規定，而吳家宏之偵訊陳述，則符合上開傳聞法則例外規定之法理，均應認為具有證據能力，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第 6頁第17行至第 8頁第27行），核其論斷，於法尚無不合。上訴意旨謂原判決就上揭傳聞證據未論敘說明其何以具有適法證據能力之依據，而據以指摘原判決採證不當，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
二、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。本件原判決㈠、依憑被告自承：楊小慧有因「國硯集合住宅」使用執照之申請問題來找伊，問伊關於高雄市高層建築物廚房使用燃氣設備是否須施作防火門之問題，另吳家宏看完「國硯集合住宅」現場後比對相關資料，問伊關於高層建築物防火門之問題，且楊小慧與吳家宏有一起來討論申請「國硯集合住宅」使用執照之問題，而依相關法規及行政解釋認應整棟施作，除非整棟建築物無使用燃氣設備之情形，亦即建築工程完竣後，於申請使用執照時，建築師對於是否使用燃氣設備，會在相關圖說或文件上標註或說明其法規檢討情形，關於高樓層建築物之廚房，如果標註不使用燃氣設備，則對於廚房之防火區劃，可將具有防火時效之防火門，改成不具有防火時效之實木門，反之則否等語，核與①吳家宏於原審就本件被訴公務員登載不實公文書犯行認罪不諱，並陳稱：伊於102年8月底至「國硯集合住宅」現場查驗時，各戶廚房僅部分施作完成防火隔間，伊向承造人大陸工程股份有限公司（下稱大陸工程公司）及起造人國揚公司之人員表示廚房應施作防火門，當時正工程司傅昭睿亦發現「國硯集合住宅」16樓以上之廚房有防火門之設計，但並未施作安裝防火門並附防火證明，傅昭睿並出具意見認為要施作防火門；被告有問伊關於「國硯集合住宅」之現場查驗有那些缺失，伊口頭向被告報告稱主要係廚房防火隔間及防火門未施作之問題，後來被告找伊去，說此部分由建築師簽證負責，拿掉燃氣設備即可，並謂「國硯集合住宅」高樓層部分倘不使用燃氣設備，即無《建築技術規則建築設計施工編》第243條第2項關於防火空間區劃分隔規定之適用，被告的意思係指示伊待該案建築師更改竣工圖並抽換後就重新送件陳核，伊當下覺得有疑義，因伊認為「國硯集合住宅」之使用執照申請在陳核過程中有防火設備等問題，且傅昭睿對於該建案廚房未施作防火門有不同意見；被告於102年9月初，指示伊按若未使用燃氣設備即無《建築技術規則建築設計施工編》第 243條第 2項規定適用之慣例直接照准，所以伊於同年月14日決定將該使用執照申請案件往上陳核，因為被告有提到上開所謂「慣例」並加以核章，故被告對於「國硯集合住宅」竣工圖將廚房隔間從具有防火時效之防火門，改成不具有防火時效之實木門一節係知情等語。②傅昭睿證稱：從「國硯集合住宅」最後一次即第 3次變更設計圖說副本可看出應檢附例如防火門窗、鋼構之防火塗料暨隔間之分間牆防火證明等資料，伊審查「國硯集合住宅」使用執照流程中，有看過其第
3 次變更設計副本圖說繪有防火隔間，若係繪製不具有防火時效之實木門，伊會注意建築師之簽證是否主張不使用燃氣設備，因為此涉及應否依《建築技術規則建築設計施工編》第243條第2項規定施作防火隔間之問題，印象中伊有發現此問題並書寫意見字條隨文遞上，由副處長即被告作判斷等語。③楊小慧於原審就本件被訴登載不實業務文書暨行使犯行認罪不諱，並陳稱：吳家宏到「國硯集合住宅」為竣工查驗完畢後，伊開車搭載吳家宏回高市府工務局建管處時，有聽到吳家宏向被告說：現場查驗尚有廚房隔間及門尚未施作完成，吳家宏有檢查到未施作廚房隔間的樓層，吳家宏說應按照圖說施作，圖面上有的東西就要施作上去等語，並稱「（針對隔間的部分，你有無請被告跟吳家宏講說請他先把案子送上來，事後再補？）有，伊有拜託吳家宏及被告幫伊簽，這兩個人伊都有去講，吳家宏及被告於102年9月14日都知道『國硯集合住宅』之現場查驗有廚房隔間之問題，但被告當天仍同意先蓋章准照，並提醒伊有關課長溫日宏及正工程司傅昭睿有寫字條表達上述關於廚房隔間並未施作意見之部分要趕快改善」等語相符。佐以「國硯集合住宅」第 3次變更設計依《建築技術規則建築設計施工編》第243條第2項之規定，就各戶廚房為防火空間之區劃分隔而設計防火隔間及防火門，復無承造人或監造人出具表明不使用燃氣設備之書面，且竣工圖亦無任何不使用燃氣設備之檢討或註記。另參酌證人杜春宗（即起造人國揚公司所指派在「國硯集合住宅」工地之最高負責人，業經原審判處共同行使登載不實業務文書罪刑確定）、黃東開（即承造人大陸工程公司所指派「國硯集合住宅」之專案負責人，業經第一審判處共同行使登載不實業務文書罪刑確定）、郭榮煌（監造建築師）及楊小慧均知悉「國硯集合住宅」之第 3次變更設計，有關於依《建築技術規則建築設計施工編》第243條第2項規定作使用燃氣設備防火空間區劃分隔之設計，卻未按上開變更設計圖說在各戶廚房施作防火隔間及防火門，非但建築物現場施作實況與竣工圖不符，且全棟尚未竣工，仍基於登載不實業務文書暨行使之犯意聯絡，推由郭榮煌出具不實之竣工圖及竣工檢查報告表，交由楊小慧據以製作不實之使用執照申請書，並持向高市府工務局建管處申請核發「國硯集合住宅」之使用執照，而有共同行使登載不實業務文書犯行等相關證據資料。原審綜合上情，據以認定被告於吳家宏審查「國硯集合住宅」使用執照申請案件時，明知「國硯集合住宅」第 3次變更設計依《建築技術規則建築設計施工編》第243條第2項之規定有在各戶廚房設計防火隔間及防火門，然經吳家宏為現場查驗時，並未按上開第 3次變更設計施作防火隔間及防火門，而與竣工圖不符，且全棟建築工程尚未完竣，而不得核發使用執照，然其於複核吳家宏審查「國硯集合住宅」使用執照申請案時，對於職務上所掌登載不實事項之使用執照審查表未予退件，仍予核章並轉送不知情之處長黃志明核定准許發給使用執照，而有本件被訴共同公務員登載不實公文書之犯行，已說明其憑據及理由。㈡、另對於被告在原審所為如其前揭上訴意旨所示關於事實之辯解，以及相關法規解釋暨適用之主張，暨吳家宏及楊小慧嗣後改作有利於被告之證述，何以分係卸責及迴護之詞而均不足以憑採，亦依據卷內資料剖析指駁說明略以：⑴、依「高雄市建造執照及雜項執照申請許可執行方式」之相關規定，「國硯集合住宅」第 3次變更設計屬建築師設計申請之案件，係採由設計建築師簽章彌封後，按行政與技術分立之方式審核辦理，於使用執照審查核發之過程中，並無須調閱存檔之第 3次變更設計圖說正本辦理竣工查驗，承辦人至現場查驗時，係依起造人會同承造人及監造人所附核定之最後一次（即第 3次）變更設計圖說副本，且該副本須依原核定之正本圖說複製具有相同二維條碼並加蓋註明「本圖係經設計建築師核對並核章與正本相符，同意備查」字樣之高市府工務局建管處副本專用章戳等情，有高市府工務局相關覆函可稽。又本件「國硯集合住宅」關於各戶廚房有防火隔間及防火門區劃分隔之第 3次變更設計圖說，其電子圖檔於 101年12月10日按規定上傳至高市府工務局建築管理資料庫取得二維條碼後，並無另行重新上傳圖檔之紀錄，亦經高市府工務局函覆明確。再參以證人即出具「國硯集合住宅」第 3次變更設計圖說之元宏聯合建築師事務所建築師潘晃亦證稱：伊及元宏聯合建築師事務所對於「國硯集合住宅」，並未出具過將其各戶廚房變更為不具有防火時效實木門之變更設計圖說等語。另楊小慧雖陳稱：與「國硯集合住宅」第 3次變更設計圖說正本不符之副本，係起造人國揚公司高雄辦事處經理王年福所交付云云，然比對證人王年福就此疑點係證稱：伊所稱關於「國硯集合住宅」有A、B版本圖說互換之問題，係指畫有不具有防火時效實木門之B版本竣工圖，並非第3次變更設計圖等語，可見楊小慧上開說詞與事實不符，堪認吳家宏於「國硯集合住宅」使用執照申請送件後而為現場查驗時，其所據以查驗之第 3次變更設計圖說副本與正本相符，均係其各戶廚房有防火隔間及防火門設計之版本。⑵、參酌楊小慧就「國硯集合住宅」使用執照之申請事宜，於與王年福、黃東開及某不詳人士之電話聯絡中，有下述對話內容略為：①102年7月4日下午6時9 分許，王年福提及「我們建管那邊都OK……我們家勢力範圍根本不用擔心」等語。而楊小慧先後於102年7月26日下
午 6時13分許、同年8月9日下午2時59分許、同年8月12日上午10時38分許暨同（12）日上午10時42分許，在與王年福及某不詳人士電話聯絡討論抽換工程圖說事宜時，曾要求元宏聯合建築師事務所配合變造「國硯集合住宅」第3 次變更設計圖說遭拒，其中楊小慧陳稱「全部的副本圖就祇有幾張圖沒有二維條碼，那個一看就看得出來」、「竣工圖會作副本沒有錯，但原設計也要歸檔一份，要綁在一起耶」、「如果有問題……副本圖一看，人家就知道整個前面都有二維條碼，就祇有這幾張沒有二維條碼」、「我的意思是說副本圖最好都要有二維條碼上傳，……不然到時候如果他們查到……」、「副本圖就是要有這些隔間……所以必須還是要有二維條碼」、「（王年福：他們兩個建築師都怕得要死……不知道我們兩個給人家搞什麼）怕賣了他們」、「（王年福：我們竣工圖就是送的全部都沒有隔間，那你建管過得了喔？）可以喔」等語。②楊小慧先後於102年7月31日下午 3時54分許、同年8月8日上午11時28分許及同年8月12日下午3時26分許，在與黃東開之電話聯絡中提及「（黃東開：我建議由李副﹙按指被告，下同﹚出面比較方便）……你說使用執照怎樣？」、「（黃東開：這是跟李副喬的耶）嘿……那個目前應該沒問題」、「我就說沒二維條碼的話，那現在存查不是很奇怪嗎」、「上禮拜有叫我蓋副本的圖章，可是我就跟你說那一份沒有二維條碼啊」等語，楊小慧並報怨稱「『元宏』（聯合建築師事務所，下同）說有舞弊，不要」、「現在不能應付消防那邊」、「為什麼『元宏』配合度這麼差」、「（黃東開：不是『元宏』配合度差，我要是『元宏』我也不要，『元宏』在臺北很大間耶，你要是被抓到﹙它﹚也是會出事吶）」等語，俱有卷附相關通訊監察錄音譯文可稽，足見楊小慧明知第3次變更設計圖說之副本應有與正本相同之二維條碼，而變更設計圖說上之二維條碼，僅能透過承辦建築師潘晃於當初將變更設計圖檔送件上傳時取得，然「國硯集合住宅」並無重複上傳第3 次變更設計圖檔之紀錄，足見不論係楊小慧抑杜春宗、王年福、黃東開或郭榮煌，均不可能取得與第3 次變更設計圖說正本（其上設計各戶廚房有具防火時效之防火門）不符且其上有相同二維條碼之副本（其上設計各戶廚房僅有不具防火時效之實木門），並提供予吳家宏據以現場查驗而申請使用執照，堪認吳家宏係根據楊小慧所提供與第3 次變更設計圖說正本相符之副本為現場查驗，並知悉現場施作實況與上開圖說不符。再被告與楊小慧及吳家宏素無嫌怨，公私情誼尚佳，楊小慧及吳家宏就本件被訴相關犯行，先前為不利於被告之指證時，兼就對自己不利之相關情節皆予以承認，苟非事實，應無故意設詞自陷刑章以誣攀被告之理，故其等所指證不利於被告之相關情事，均可憑採為認定被告犯罪之依據，而其等事後翻異前詞，均改作有利於被告情節之證述（即楊小慧係提供施作不具有防火時效實木門之變造竣工圖說，供吳家宏據以現場查驗並申請使用執照云云），則係迴護被告之詞，難以採信。⑶、高市府工務局建管處於受理「國硯集合住宅」使用執照申請案後，前往現場查驗固屬承辦人吳家宏之職責，課長溫日宏、正工程司傅昭睿、副處長即被告及處長黃志明固僅負書面審核責任，然此僅為客觀上制度之分工，若課長以上人員於審核時，主觀上已明知現場實未竣工或施作有違法令而與相關建築圖說不符，未達可核發使用執照之狀態者，自不得予以核章通過而應予退件。被告於複核吳家宏所呈審查「國硯集合住宅」使用執照申請案時，既明知現場實際查驗情形與第
3 次變更設計及竣工圖說不符，卻因楊小慧特意請託先核發使用執照再補施作防火隔間及防火門之要求，猶予複核蓋章准許發給使用執照，可見主觀上顯具有公務員登載不實公文書之故意，被告所辯其主觀上並無公務員登載不實公文書之直接故意云云，尚難採信。⑷、建築法第97條授權內政部訂定發布之《建築技術規則建築設計施工編》第 243條規定「（第1 項）高層建築物地板面高度在50公尺或樓層在16層以上部分，除住宅、餐廳等係建築物機能之必要時外，不得使用燃氣設備。（第2 項）高層建築物設有燃氣設備時，應將燃氣設備集中設置，並設置瓦斯漏氣自動警報設備，且與其他部分應以具1 小時以上防火時效之牆壁、防火門窗等防火設備及該層防火構造之樓地板予以區劃分隔」。再揆諸《建築技術規則建築設備編》第4章「燃燒設備」第1節「燃氣設備」第78條至第81條之 2（其中部分條文刪除）之相關規定，其中第78條規定「建築物安裝天然氣、煤氣、液化石油氣、油裂氣或混合氣等非工業用燃氣設備，其燃氣供給管路、燃氣器具及供排氣設備等，除應符合燃氣及燃燒設備之目的事業主管機關有關規定外，應依本節規定」，第79條規定「燃氣設備之燃氣供給管路，應依下列規定……」，第80條規定「（第1 項）燃氣器具及其供排氣等附屬設備應為符合中華民國國家標準之製品。（第2 項）燃氣器具之設置安裝應符合下列規定：……」，是知「燃氣設備」包括燃氣供給管路、燃氣器具及供排氣設備，亦即燃氣供給管路（例如瓦斯管線）屬燃氣設備之一部分，並非必須同時包含使用燃氣之器具（例如瓦斯爐）始屬燃氣設備。而參酌內政部營建署108年12月11日營署建管字第 0000000000號函文略稱：《建築技術規則建築設備編》第78條就燃氣設備之範疇已有明定，另參照同編第79條之規定，其所稱燃氣設備應包含燃氣供給管路無疑。至本署101年10月9日營署建管字第0000000000號函，係就高層建築物於設計階段檢討《建築技術規則建築設計施工編》第243 條之執行予以說明，尚非燃氣設備是否包含燃氣供給管路之解釋等旨，亦甚灼然。⑸、證人胡平基（時任高市府工務局建管處助理工程員）、吳家宏、傅昭睿、黃志明、潘晃（「國硯集合住宅」集合住宅之規劃設計建築師）均明確證稱：《建築技術規則建築設計施工編》第 243條第2 項之「燃氣設備」包含瓦斯管線，並非僅指瓦斯爐具等語。且潘晃更證稱：伊因為慮及「國硯集合住宅」原始即有燃氣設備之設計而預留瓦斯管線路徑，所以第 3次變更設計時將《建築技術規則建築設計施工編》第243條第2項之規定繕打上圖說，以因應日趨嚴格之消防檢查，且業主國揚公司為求全棟大樓之統一性，並避免日後申請使用執照產生不必要之困擾，決定全部廚房均設置隔間及甲種防火門等語。對照經高市府工務局建管處核准之「國硯集合住宅」第 3次變更設計圖說，於各戶廚房均繪有隔間及防火門，且「國硯集合住宅」承造人大陸工程公司101 年12月11日使用執照申請啟始會議暨同年月14日使用執照申請討論會議之會議紀錄，及同年月19日視訊工務會議之議題及說明，均記載與會人員提及第3 次變更設計圖說就每戶繪有廚房隔間防火門等旨。復參照黃志明、鄭純茂（高雄市建築師公會前法規會主任委員）之證述，亦可知在「設計」階段，若有燃氣設備之設計（如瓦斯管線），亦即將來預計要使用燃氣設備，即應按《建築技術規則建築設計施工編》第243條第2項規定一併設計防火隔間及防火門，而施工階段若確實已施作瓦斯管線，則在申請使用執照之前，預定使用瓦斯之處所即應施作防火隔間及防火門，並非直到室內裝修安裝瓦斯爐具並連結瓦斯管線甚至供氣之階段，始應依上開規定施作防火隔間及防火門。⑹、高市府工務局建管處就涉及《建築技術規則建築設計施工編》第243條第2項所定高層建築物燃氣設備集中設置區域與其他空間防火區劃之室內隔間變更，歷來固允許無庸辦理變更設計，但係以該建築物「不使用燃氣設備」為前提，始得不按核定之原設計或最後一次變更設計圖說施作防火隔間及防火門；倘仍欲使用燃氣設備者，自應按核定之原設計或最後一次變更設計圖說為防火區劃分隔之施作，殊無不按核定之工程圖說施作防火隔間及防火門，而主張依「高雄市核辦使用執照免辦理變更設計修改竣工圖事項表」規定，以未施作防火隔間及防火門之現況修改繪製竣工圖並據以申請核發使用執照之理。本件「國硯集合住宅」在申請使用執照階段，既按起造人原先關於提供各戶使用燃氣設備之規劃，依《建築技術規則建築設計施工編》第243條第2項之規定，就廚房與其他空間為防火區劃分隔而作第 3次變更設計，並經高雄市政府工務局核定，且實際施作瓦斯導配管線，自應施作廚房防火隔間及防火門，要非得由起造人片面決定不施作廚房防火隔間及防火門，而主張符合「高雄市核辦使用執照免辦理變更設計修改竣工圖事項表」之規定並據以請求核發使用執照。又卷附「高雄市政府建築物申領使用執照竣工查驗注意事項」未將室內隔間列為竣工查驗項目，顯與建築法第70條第1 項關於建築工程完竣之室內隔間與設計圖樣相符者，始得發給使用執照之規定不洽，縱高市府工務局建管處查驗人員向來依例未查驗廚房隔間，然此與被告及吳家宏實際上明知「國硯集合住宅」各戶廚房防火隔間之施作實況與第3 次變更設計及竣工之圖說不符，而依法不得發給使用執照，要屬二事，自不能混為一談。此外，「國硯集合住宅」既規劃使用燃氣設備，而依《建築技術規則建築設計施工編》第243條第2項之規定，將廚房以防火設備與其他空間予以區劃分隔而為第3 次變更設計，並於申請使用執照前亦已實際施作旁設瓦斯導配管線，卻未按第 3次即最後一次之變更設計圖說，在各戶廚房施作防火隔間及防火門，且施作實況亦與竣工圖不符，況全棟建築工程尚未完竣，與建築法第70條第1 項關於建築工程完竣之室內隔間與設計圖樣相符者始得發給使用執照之規定不符，自不得核發使用執照等旨綦詳（見原判決第13頁第20行至第21頁第15行、第26頁第 2行至第80頁第3 行）。核原判決所為之論斷，尚無違經驗與論理法則，亦無違法之情形。被告上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，仍執其不為原審所採信之相同陳詞，並對於其主觀上是否明知本件職務上所掌公文書登載事項不實之單純事實，再事爭辯，無非係對於原審採證認事職權之適法行使任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，就不影響於判決結果之枝節事項漫為爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，被告就原判決關於論其以公務員登載不實公文書罪刑部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 6 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁法 官 王 敏 慧法 官 林 靜 芬法 官 蔡 憲 德本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 5 月 10 日