最高法院刑事判決 109年度台上字第4457號上 訴 人 沈肇祥選任辯護人 邱一偉律師上 訴 人 胡英明選任辯護人 魏辰州律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國109年4月15日第二審更審判決（108 年度原重上更一字第1號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署102年度偵字第
229、421、930、3596號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決㈠撤銷第一審對上訴人甲○○部分之科刑判決，改判於變更檢察官起訴法條（貪污治罪條例第4條第1項第 3款之公務員經辦公用器材、物品收取回扣罪，下同）後，分別論以如原判決附表（下稱附表）二所示貪污治罪條例第 4條第1項第5款之對於違背職務上行為收受賄賂2 罪刑（即原判決事實欄〔下稱事實欄〕二、三部分，原審以其於偵查中自白，依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑，分別處有期徒刑5年6年、5年4月，均褫奪公權5 年），定應執行有期徒刑7年6月，褫奪公權5 年，並為相關沒收之宣告。㈡撤銷第一審對上訴人乙○○部分之科刑判決，改判於變更檢察官起訴法條後，分別論以如附表三所示貪污治罪條例第 4條第1項第5款之對於違背職務上行為收受賄賂、不正利益罪刑（即事實欄四部分，原審以其犯罪情節可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，依刑法第59條規定酌減其刑，處有期徒刑7年6月，褫奪公權5 年），並為相關沒收（追徵）之宣告。
已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論斷，均有卷存證據可資覆按。
三、甲○○、乙○○之上訴意旨分述如下：㈠甲○○上訴意旨略以：
⒈甲○○就事實欄二之花蓮縣卓溪鄉公所（下稱卓溪鄉公所）
民國100年度防災應變設備工程採購案（採購滅火器26 支共新臺幣〔下同〕258萬元，採購手電筒21支共21 萬元，總金額279萬元，下稱防災應變設備工程採購案）擇定3間廠商比價、議價之過程，因為行政機關內部要如何擇定2 家以上之廠商，並無具體相關之規定，行政機關在擇定向何間締約廠商詢問，應屬其之裁量權限，甲○○擇定百安消防器材有限公司（下稱百安公司）等3 間廠商詢價，並未違反相關規定，而與違背職務收受賄賂罪之要件不符，原判決此部分之認定與法有違。
⒉關於事實欄三之卓溪鄉公所101年度LED路燈採購案（金額為
101萬7702元，下稱41盞LED路燈採購案）部分，甲○○對於財經課課員陳昭伎向何廠商詢價、比價，並無支配力，均是由陳昭伎自行決定；甲○○雖在比價、議價程序擔任主持人，但此為卓溪鄉公所秘書林萬金在簽呈所指派，並非甲○○所爭取，也非甲○○與卓溪鄉鄉長蘇正清之預謀行為，又因該採購決標是以最低標者得標，因此甲○○雖是擔任主持人並宣布決標，但實為無任何裁量權之例行性行為，不具相當因果關係，亦未違背任何職務。且陳昭伎雖依甲○○之建議，向晶亮電工股份有限公司（下稱晶亮公司）等3 間公司發函詢價，但本件採購並非甲○○之職務，甲○○只是利用職權機會或身分，原判決認定甲○○故意辦理虛偽比價、議價而違背職務，論以違背職務收受賄賂罪，與法有違。
⒊甲○○2次行為所得之金額僅有3萬元，自應依甲○○自己實
際所得之總額為準，始能達到行為人責任及公平的刑事政策目的；甲○○與蘇正清之間並非違背職務罪之收受賄賂罪共犯，因此在計算不法利益時，自應分別計算，不得將蘇正清取得之不法利益與甲○○取得之利益共同計算，故應有貪污治罪條例第12條減輕其刑規定之適用。原判決合併計算，自有違誤。
⒋縱認甲○○有為形式比價、議價之情形，但其對於最後採購
之結果，並未有重大之影響，包括採購之總價和商品之品質，均不會因為和不同廠商購買而有太大的不同。又所得利益幾乎可說沒有，即使認定有違反法令處，亦應論以圖利罪。⒌原判決認乙○○有刑法第59條之適用，甲○○所為之犯罪情
形更為輕微，且已全部繳回犯罪所得，卻未有刑法第59條之適用，有違反比例原則。又原判決對於刑法第57條所列之事項，並未於判決理由中逐一詳為說明其審酌之理由，亦有理由不備之違誤。甲○○實際上並未獲得利益，純粹是誤解法令，法敵對意識非重，且不敢再犯，案件確定後，亦不能再任公務員，長期累積之年資及退休金，將化為烏有，所受之實質懲罰不可謂不大，原判決之科刑違反比例原則，有量刑過重之違誤，請更為較輕之量刑等語。
㈡乙○○上訴意旨：
⒈關於事實欄四之101年度LED路燈採購案（採購34 盞LED路燈
〔下稱34盞LED路燈採購案〕，採購金額為84萬3948 元，採購40盞LED路燈〔下稱40盞LED路燈採購案〕，採購金額為99萬2880元），原判決於事實欄四、㈡、3 之記載，林錦坤沿循先前41盞LED路燈採購案交付約採購金額8% 之賄款默契，但於理由欄貳、五、㈢、3、⑴ 則認定乙○○向林錦坤要求提高賄款成數；又34 盞、40盞LED路燈採購案之採購總金額為183萬6828元，何以林錦坤事後僅交付12萬7千元之賄賂，而非採購金額8%之14萬6946元，乙○○竟毫無任何異議，且依林錦坤於101年11月20日8時24分28秒起與乙○○之通訊監察譯文，若乙○○於收受賄款前業已與林錦坤就索賄相關事宜達成協議，何以乙○○須於收受賄款後詢問林錦坤關於賄款之用途，原判決有理由矛盾之違誤。
⒉自101年11月1日起至101年11月19 日林錦坤交付賄款予乙○
○止，乙○○與林錦坤、林裕閎等人並無任何聯繫討論34盞、40 盞LED路燈採購案之事，乙○○並無可能與林錦坤、林裕閎達成對於違背職務之行為交付、收受賄賂之合意；林錦坤雖在第一審為不利於乙○○之證述，但其於偵訊時即供稱未曾與乙○○談過賄賂成數之事，林錦坤於偵訊時所處之情境，相較於其在第一審反覆不一之證述，顯較為可採；又依陳昭伎、林錦坤及林裕閎之證述，可證明林錦坤、林裕閎並無與乙○○洽談提供3 家估價單以供虛偽比價之情事，乙○○無從知悉晶亮公司及其他同為LED 廠商之報價單均為晶亮公司所提供。然原判決就上開有利於乙○○之證據未予採信，復未於理由項下敘明其取捨之原由，理由亦屬不備。
⒊乙○○於原審主張應依貪污治罪條例第8條第2項之規定減刑
，原判決認乙○○固於偵查中自白，惟因未自動繳交受招待餐飲價值約5 千元之不正利益，而未依上開規定減輕其刑，倘原審認本件應自動繳交之犯罪所得包括5 千元，自應為適當之曉諭，惟乙○○不知除前已繳交之犯罪所得財物外，尚有價額相當於5 千元之不正利益應予繳納，致未能全數實際繳交犯罪所得，原判決有不適用法則、審判程序足以影響判決結果之違誤等語。
四、惟查：㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審
法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由：
⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定
甲○○是卓溪鄉公所托兒所所長（任期為94年5月至101年 1月）、行政課課長（任期自101年2月起），同時兼辦採購業務；乙○○是卓溪鄉公所財經課課長（任期自101年2月起），均係依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員。緣卓溪鄉公所辦理100 年度防災應變設備工程採購案、101年度LED路燈採購案，採購經費主要來源均為花蓮縣議員建議款；甲○○於兼辦卓溪鄉公所防災應變設備工程採購案（即事實欄二部分）、41 盞LED路燈採購案（即事實欄三部分），而分別有事實欄二、三所載，對於違背職務之行為收受賄賂犯行；乙○○於經辦卓溪鄉公所34盞、40 盞LED路燈採購案，而有事實欄四所載，對於違背職務之行為收受賄賂、不正利益犯行之得心證理由。經核原判決關於甲○○、乙○○部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
⒉對於甲○○否認有為上開犯行所辯稱及其辯護人為其辯護稱
：①甲○○所涉之採購案均屬臺灣銀行（下稱臺銀）共同供應契約（下稱共約），共約採購之商品金額，在經濟部委託臺銀辦理共約開標時即已確定，有意願之締約商亦明列於網站上，後續訂購機關於網路下訂系統中也不能更改商品價格，故在共約之採購中，並不存在比價、議價流程，只於大量採購時廠商可能願提供之「優惠條件」。而大量採購情形，訂購機關內部如何擇定2 家以上廠商詢問，無具體相關規定，係由機關內部簽辦程序選定訂購對象，此屬訂購機關之裁量權。②關於防災應變設備工程採購案，甲○○曾先詢問有無廠商願意承作而未果，才由林錦坤提供3 間廠商之估價單，其以最優惠之條件擇定採購廠商，並無較差條件之廠商違法得標之情事，難認係「虛偽比價」而違背職務。③甲○○擔任卓溪鄉公所行政課課長後，已無兼辦採購業務，與陳昭伎非隸屬關係，甲○○於41 盞LED路燈採購案中僅要求陳昭伎發文問議員有無建議款，其他事項均未經手，其提供3 間廠商之估價單，僅係隱含建議陳昭伎去詢價；其擔任41盞LE
D 燈比價程序之主持人，係秘書指派，應屬意外，且和決標予晶亮公司間難認有相當因果關係存在，縱令有因果關係，依晶亮公司提出之估價單，本應決標予該公司，甲○○宣布決標予晶亮公司，亦未違背任何職務等語。另說明下列各旨：①行政院公共工程委員會99年10月19 日工程企字第09900415800號令頒之「機關利用共同供應契約辦理採購監辦規定一覽表」，係就共約採購事項所訂定之行政規則，應為承辦相關採購案件之公務員所恪守。又行政機關利用共約採購，商品價格於經濟部委託臺銀辦理共約開標時固已決定，然訂約條件仍包含商品運送由何方負擔、保固期間長短、後續維修服務、廠商願否加贈贈品等項，仍有依上開一覽表明載進行比價、議價程序之需要。公務機關所以規定公物採購以比價、議價方式辦理，旨在藉由各廠商競價、調價之方式，彰顯程序之公平，並期得以合理、低廉之價格採購，達成節省公帑之目的。苟公務員實際上係由1人或1家廠商，取用數家廠商名義參與形式上之比價、議價，則使此等方式之目的、效果盡失，實質上顯已違反政府採購法規定甚明。且於大量採購情形，訂購機關內部如何擇定2 家以上廠商，固屬訂購機關之裁量權，然仍不能由1人或1家廠商，以取用數家廠商名義參與形式上之比價、議價方式進行。所謂「條件較優」、「條件較差」者，應係藉由各廠商比價、競價、調價之程序而產生，並非該1人或1家廠商於報價時預作安排而決定，否則政府採購法規定之比價、議價程序形同虛設，採購機關亦無可能以合理、低廉價格採購達成節省公帑之目的，甲○○辯稱其係以最優惠之條件擇定採購廠商，無虛偽比價，故無違背職務云云，不足憑採等旨（見原判決第23、25頁）②如何依陳昭伎、林裕閎（晶亮公司業務員）、林錦坤之證言，及41 盞LED路燈採購案之相關簽呈、比價、議價決標會議紀錄、相關通訊監察譯文等證據資料，而認41 盞LED路燈採購係由甲○○指示承辦人陳昭伎行文向議員申請補助款，廠商估價單亦由甲○○交付陳昭伎，且經費簽稿並照會甲○○，甲○○復承鄉長蘇正清之命，主持比價、議價決標程序，與廠商接洽比價、議價事宜，甲○○確有負責承辦本件採購事宜，應屬其職務上行為之旨（見原判決第31至37頁）。
⒊對於乙○○否認有為上開犯行所辯稱及其辯護人為其辯護稱
：①林錦坤、林裕閎均證稱，其等未與乙○○洽談提供3 間廠商估價單以虛偽比價之事，且101年11月1日辦理40 盞LED路燈採購案比價時，林裕閎不認識乙○○；依陳昭伎於第一審所述，卓溪鄉公所辦理101年度LED路燈採購案，均係由陳昭伎依往例及相關法令函詢廠商估價辦理；乙○○於採購過程中既無虛偽比價，也未指示陳昭伎向晶亮公司訂購或有其他不法指示，自難認於辦理採購過程中有違背職務之情事。②倘乙○○與林錦坤就違背職務收受賄賂有所討論，何以其於101年11月20日電話中猶詢問林錦坤12萬7千元之用途，且此金額與8%之賄款比例亦不相合等語。另說明下列各旨：①如何依林錦坤、林裕閎之證言，及卷附通訊監察譯文，而認乙○○於101年10月6日接受林錦坤在南安瀑布宴飲招待後，向林錦坤要求提高賄款成數，林錦坤即於同年月8 日上午，指示林裕閎寄送3家廠商資料給乙○○，再於同年月9日於電話中央求乙○○「你那天跟我提的那個問題，我回來有跟公司說了…」、「你這次議價先議過嘛，陳長明的還有嘛」，從乙○○與林錦坤密接連貫的互動，及林錦坤於34盞、40盞
LED 路燈採購案期間，曾向林裕閎表示希望提高佣金成數，則乙○○於此之前應已知悉林錦坤將支付採購金額8%賄款，其上揭違反職務行為核與收受賄款及於101年10月6日接受宴飲招待、於101年11月1日行求賄賂間，具有對價性等情（見原判決第38至41頁）。②34 盞、40盞LED路燈採購案之金額合計為183萬6828元，該金額之8%為14萬6946 元，乙○○收受之12萬7000元雖不足8%，但仍較5%之9萬1841 元高出許多，且林錦坤、乙○○於交付、收受當下未點算確認金額，事後發現不符，未必敢多作爭執，不能以12萬7000元不足8%之比例，而認林錦坤所言不實之旨（見原判決第42至43頁）。
⒋核原判決關於甲○○、乙○○部分之論斷，並無認定事實未依卷證、調查職責未盡、理由矛盾或理由不備之違法。
⒌貪污治罪條例第6條第1 項第4款之公務員圖利罪，係關於公
務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合貪污治罪條例各條特別規定者，始受本罪之支配，倘其圖利之行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論擬，無再適用本罪之餘地。故依據法令從事公務之人員就其主管或監督之事務，倘同一行為而違背職務收受賄賂，自應依上開條例第4條第1項第5 款之違背職務受賄罪之特別規定論處，無再論以上開概括規定圖利罪之必要。原審既已說明甲○○、乙○○之行為與違背職務受賄罪之要件相當，自不再成立公務員圖利罪，原判決並無適用法則不當之違誤。
㈡貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之罪
，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，而限於偵查中已自白者，始有減輕其刑之適用，乃在防止證據滅失以兼顧證據保全。然犯罪所得財物之自動繳交，緩速與否，則與證據保全無涉。參諸立法過程資料，85年修正該條文時，增訂「如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，並不以繳交與自白同在偵查中為必要。況偵查程序之終結，並未先行揭示或通知，被告難以預知偵查何時終結。而所謂「全部所得財物」，其數額或須至審判中方能確定。苟偵查中所繳數額較審判中認定所得短少，將因偵、審程序認定數額歧異，徒生爭議。是被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，即有貪污治罪條例第 8條第2 項前段減輕其刑之適用。原判決已敘明：乙○○於偵查中就其所為違背職務收受賄賂、不正利益犯行之主要部分為承認或肯定之供述，並繳回其分得之6萬2千元，然乙○○所得財物除6萬2千元外，另有於101年10月6日在南安瀑布受林錦坤招待餐飲之不正利益，價值約5千元，乙○○就該5千元不正利益仍未於原審言詞辯論終結前自動繳交，即難謂乙○○已自動繳交全部所得財物，無從依貪污治罪條例第8 條第2項前段之規定減輕其刑等旨（見原判決第51至52 頁）。
又本件上訴審判決關於乙○○部分，於主文欄就沒收部分即已諭知「已繳回之所得財物新臺幣陸萬貳千元沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」本院前次撤銷發回更審，並未就此部分有指摘，乙○○自不得主張不知其尚有犯罪所得
5 千元未繳回，是原審並無乙○○上訴意旨所指審判程序足以影響判決結果之違誤。
㈢制定貪污治罪條例之目的在嚴懲貪污、澄清吏治，是貪污治
罪條例第12條第1 項所謂「情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5 萬元以下者，減輕其刑」，於有共同或接續所得（或所圖得）之情形者，應合併計算，合併計算結果在5 萬元以下者，始得依上開規定減輕其刑。原審本於相同法律見解，認事實欄二、三甲○○與卓溪鄉鄉長蘇正清共同收受賄賂之金額，依序為14萬元、8萬元，均逾5萬元，甲○○雖就事實欄二部分僅分得3 萬元，就事實欄三部分未分得任何金額，仍無貪污治罪條例第12 條第1項規定之適用等旨（見原判決第52至53頁）。難認有適用法則不當之違法。
㈣刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，屬法院得依職權自由裁量之事項。又刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已詳細說明，如何經考量甲○○之犯罪情節，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，難認有何法重情輕、可堪憫恕之處，無從依刑法第59條規定酌減其刑；並敘明以甲○○之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其品行及犯罪動機、手段、所生損害、生活經濟狀況，犯罪後態度等一切情狀），及就所犯上開2 罪所量處之刑，考量甲○○之犯罪情節，定其應執行刑為有期徒刑7年6月等旨（原判決第55、56至57頁），並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。
五、至甲○○、乙○○之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
六、綜上，應認甲○○、乙○○之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 18 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒法 官 林 瑞 斌法 官 李 麗 珠法 官 楊 真 明本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 3 月 20 日