最高法院刑事判決 109年度台上字第4472號上 訴 人 鄞子翔
李敏誠賴皓森上列上訴人等因傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年7月14日第二審更審判決（109 年度上更一字第27號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第5123、5124、8540號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人鄞子翔、李敏誠、賴皓森有如原判決事實欄所載傷害致人於死犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人3 人之科刑判決，變更檢察官所引起訴法條，改判仍論處賴皓森犯傷害致人於死罪刑，並依想像競合犯從一重論處鄞子翔、李敏誠犯傷害致人於死罪刑，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就李敏誠、賴皓森否認有傷害致人於死之犯行及所辯各語，認非可採，予以論述及指駁。
三、犯罪事實之認定、證據取捨及證據證明力之判斷，均屬事實審法院之職權，審理之事實法院綜據卷內訴訟資料而為事實認定、取捨證據，以及其自由判斷證據證明力之職權行使，苟無悖經驗法則或論理法則，即不得任意指摘其為違背法令。原判決依憑上訴人3 人之部分供承，並綜合卷內證據資料，據以說明本件係鄞子翔因故與人發生糾紛，而邀眾集結鬥毆，李敏誠、賴皓森均知悉上情仍前往約定地點，上訴人 3人就故意傷害被害人間有犯意聯絡及行為分擔。復依鄞子翔邀集至現場之人數及其等持鐵棍等物朝被害人毆打各情，及被害人遭鄞子翔率先打一巴掌後，李敏誠即持鐵棍毆打被害人，賴皓森亦同時加入攻擊被害人，致其倒地（第1 次倒地），李敏誠與賴皓森仍分別持鐵棍或以腳繼續攻擊被害人，佐以賴皓森於偵查中證稱，被害人被打倒後，有看到其頭部都是血等語，且勾稽被害人於遭受李敏誠持棒攻擊後以雙手護頭之舉動等情，敘明被害人第1 次倒地時，頭部已受攻擊而受傷流血。又鄞子翔於被害人起身後，復持棍攻擊被害人致其第2次倒地，依一般人智識經驗，上訴人3人何以客觀上對於被害人頭部受創致死之加重結果有預見可能，及上訴人
3 人對被害人之共同傷害行為與被害人死亡結果間，如何具相當因果關係等節，均已載述甚詳。另就李敏誠主張其有向眾人表示不要打被害人頭部之說詞，亦已敘明如何不足為有利認定之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，並不悖乎經驗法則與論理法則。要無李敏誠上訴意旨所稱判決違法之情形。
四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就鄞子翔、賴皓森犯傷害致人於死罪量定刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。賴皓森上訴意旨泛謂其已認罪，請求減刑給予孝順家中長輩之機會等語，係就原審科刑裁量職權之合法行使漫為爭辯，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。另鄞子翔迄至原審辯論終結前仍未與被害人家屬達成和解，原審認定並無違誤，復審酌上訴人等各共犯間，所分擔行為不同，犯後態度各異，因鄞子翔呼朋引伴，糾集眾人攜械逞兇，居首腦地位，犯罪情節最為嚴重，而處刑較他人為重，已詳述其理由，自難率指為違法。鄞子翔執原審對於其他共同被告之量刑指摘原判決違誤，同非適法之第三審上訴理由。至適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，自不得以未依刑法第59條酌減其刑，執為第三審上訴之理由，鄞子翔上訴意旨執此指摘，亦非合法。
五、綜合前旨及其他上訴意旨，上訴人等無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，漫為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。鄞子翔、李敏誠關於傷害致人於死部分，及賴皓森之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。鄞子翔、李敏誠上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，與之有裁判上一罪關係之毀損他人物品部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
刑事第九庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 李 英 勇法 官 朱 瑞 娟法 官 高 玉 舜法 官 何 信 慶本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 11 月 3 日