最高法院刑事判決 109年度台上字第4485號上 訴 人 蔡永常選任辯護人 顏世翠律師
蔡宛緻律師陳偉仁律師上 訴 人 魏禎男選任辯護人 廖淑華律師上 訴 人 蔡昀軒（原名蔡格蘭）選任辯護人 王炳梁律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年7月9日第二審更審判決（108年度重上更一字第21號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署104年度偵字第360
6、4357號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人蔡永常、魏禎男係公務員，與不具公務員身分之蔡昀軒（下稱上訴人3 人）有如其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人3 人部分科刑之判決，經變更起訴法條（貪污治罪條例第5 條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪），改判仍依想像競合犯關係，從一重論處蔡永常、魏禎男公務員；蔡昀軒非公務員與公務員共同犯（貪污治罪條例第6 條第1項第4款之）對於主管事務圖利罪刑，暨對蔡昀軒部分諭知相關沒收，固非無見。
二、惟按：
(一)貪污治罪條例第6條第1項第4 款之（公務員）對於主管或監督事務圖利罪，係以職務上對於該事務有主管或監督之權責者，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定(下稱「違背法令」)，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者，為其構成要件。所謂「違背法令」，除指違反與公務員執行特定職務有關之法令等規定外，亦包括違反課行為人以刑事責任之刑罰法律在內。
公務人員任用法第26條第1 項前段「各機關長官對於配偶及三親等以內血親、姻親，不得在本機關任用，或任用為直接隸屬機關之長官」之迴避進用特定關係親屬之規定，係適用於任用符合同法第9 條所定具公務人員資格者擔任公務人員。至於進用不具同法第9 條所定公務人員資格之臨時人員，應分別依「行政院及所屬各機關學校臨時人員進用及運用要點」第11點或各地方自治團體之臨時人員相關迴避進用規定辦理。
原判決認定：「……（蔡永常、魏禎男）其等明知蔡昀軒為蔡永常之女兒，依公務人員任用法第26條規定，不得任用蔡昀軒為口湖鄉公所之約聘人員或臨時人員，詎其等為使蔡昀軒得以領取司機薪資，竟謀議利用人頭受僱於口湖鄉公所擔任臨時人員（司機），實質則由蔡昀軒擔任司機之工作並受理該人頭之薪資之方式，使蔡昀軒領得司機薪資，陸續為以下犯行：……對於其等主管之准予發放薪資予呂謂坤之事務，明知有上述使公務員登載不實之違背刑事法律（即刑法第
214 條）之情事，竟仍以此偽造文書方式，規避公務人員任用法第26條規定，使共同犯罪之蔡昀軒，因而獲得受領民國104年1-3月各月薪資（新臺幣〈下同〉）28,948元之不法利益……。（及）104年4月薪資28,948元之不法利益……。」（原判決第2至5頁）；理由則記載：蔡永常依公務人員任用法第26條之規定，不得任用其女蔡昀軒為口湖鄉公所之約僱人員或臨時人員，蔡永常、魏禎男及楊雅善對以聘任人頭司機呂謂坤、楊仕賢方式，規避公務人員任用法第26條規定，讓蔡昀軒實質擔任口湖鄉公所司機，並實際領得104年1-4月薪資，既均知情，則其等對於呂謂坤、楊仕賢與發放該2 人薪資之聘任及請領薪資簽呈、工資印領清冊、支出傳票等公文書內所載事項均屬不實，而有使公務員登載不實之違反刑法第214 條『使公務員登載不實罪』規定之違背法令情事（原判決第16頁），係認蔡永常任用其女蔡昀軒為雲林縣口湖鄉（下稱口湖鄉）公所之臨時人員，已違反公務人員任用法第26條之規定，並進而觸犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪，符合貪污治罪條例第6 條第1項第4款之對於主管事務圖利罪所指之違背「法令」。惟 (1)蔡永常既實質聘用非公務人員之蔡昀軒為口湖鄉公所之臨時人員（司機），依上開說明，公務人員任用法第26條第1 項前段之規定，應非蔡永常不得聘用蔡昀軒為口湖鄉公所臨時人員（司機）之依據。原判決遽行援引上開規定作為蔡永常應迴避進用蔡昀軒之依據，已有未洽。又雲林縣政府於102年5月21日訂定「雲林縣政府及所屬機關臨時人員工作要點」（已更名為「雲林縣政府及所屬機關學校臨時人員工作要點」）第3點第2項前段規定：「本府長官對於配偶及三親等以內血親、姻親，不得進用為本機關或所屬機關之臨時人員。」蔡永常於103 年12月進用蔡昀軒為口湖鄉公所臨時人員（司機），是否已違反該規定？該規定是否屬於貪污治罪條例第6 條第1項第4款之對於主管事務圖利罪所稱之違背「法令」？此攸關上訴人3 人違背法令之具體內容，均非無研求之必要。原判決未予細究、說明，遽為前揭認定，容有適用法則不當及理由欠備之違誤。
(二)刑法第213 條之公務員職務上登載不實罪，係以公務員明知為不實之事項，故意於其職務上所掌公文書予以登載為其構成要件，其犯罪主體係職掌製作公文書之公務員。如職掌製作公文書權限之公務員有數人，知情而有核准權限之公務員利用不知情之公務員製作公文書後，由該知情之公務員予以核准，則該核准之公務員亦為該公文書之製作人，非不得成立公務員職務上登載不實罪。此與無職掌製作公文書權限之公務員，利用有此權限之公務員不知其事項為不實而使之登載，該使為登載之人雖亦具公務員之身分，僅能論以刑法第214條之使公務員不實登載罪之情形不同。
又刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。
原判決認定：上訴人3 人及口湖鄉公所秘書楊雅善（外號為「APPLE 」，業經判決確定）基於犯意聯絡及行為分擔，利用不知情之相關承辦人員，將虛偽聘用及支付薪資予呂謂坤、楊仕賢2人（下稱呂楊2人）之不實事項，登載在職務上所掌之口湖鄉公所呂楊2 人僱用及請領薪資簽呈、工資印領清冊等公文書（下稱「僱用支薪公文書」），由魏禎男在上開各僱用及請領薪資簽呈蓋用「口湖鄉鄉長蔡永常(甲)」之印章而代為決行，再由不知情之承辦人陳靖依將該不實之呂楊
2 人人事資料等事項，登載輸入至其掌管之「口湖鄉鄉公所臨時人員名冊」之準文書即電磁紀錄內，均足以生損害於口湖鄉公所關於人事管理之正確性等語（見原判決第3至5頁）；理由載敘：上訴人3人及楊雅善等人，明知以呂楊2人為人頭，則與該2 人有關之聘任、請領薪資記載均屬不實事項，而該些不實事項，在聘任該2人及發放薪資予該2人時，不知情之口湖鄉公所公務員將該不實事項記載於「僱用支薪公文書」及支出傳票上，自該當刑法第214 條使公務員登載不實罪等語（見原判決第17、22頁）。上開事實認定如果無訛，則(1) 魏禎男似已於其職務上參與上開各簽呈之製作，依上開說明，則應成立刑法第213 條之公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪，而非刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪。若此部分亦在上訴人3 人犯意聯絡及行為分擔之範圍內，上訴人3 人就此部分應成立共同正犯。原判決未論以公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪，自有可議。(2) 口湖鄉公所不知情之公務員將上開不實事項登載於「僱用支薪公文書」上，該公文書之「登載」，究係經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，抑或登載之公務員須為實質之審查，以判斷其內容真實與否？非無疑問。此攸關上訴人3 人是否成立使公務員登載不實罪，應有究明必要。乃原判決未予調查、釐清明白，遽行論以該罪，亦有未洽。
(三)刑法上之接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間及空間上具有密切關聯性，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此情形，自得依接續犯關係論以包括一罪。倘其著手實行之數行為，無局部重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，且係另行起意所為，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。
原判決認定：「(一)於103 年12月間，蔡昀軒與楊雅善共同謀議由楊雅善提供其配偶呂謂坤之名義，充當人頭司機，以讓蔡昀軒實際擔任口湖鄉鄉長司機之工作，並每月領取口湖鄉鄉長司機職缺之薪資。議定後，楊雅善遂取得呂謂坤之同意…………登載於職務所掌之公文書……登載輸入至其掌管之……準文書即電磁紀錄內……使共同犯罪之蔡昀軒，因而獲得受領104 年1-3月各月薪資28948元之不法利益……(二)於104年3月間某日，楊雅善因擔心呂謂坤日後將經常在外從事農耕之工作，如繼續掛名鄉公所司機一職，恐遭人質疑，乃向蔡昀軒提議將人頭司機換為楊雅善之兄楊仕賢，以讓蔡昀軒繼續實際擔任口湖鄉鄉長司機之工作……實際未得楊仕賢同意……登載於職務所掌之公文書……登載輸入至其掌管之……準文書即電磁紀錄內……使共同犯罪之蔡昀軒，因而獲得受領104年4 月薪資28948元之不法利益……。」（見原判決第2至5頁）倘屬無訛，則虛偽僱用楊仕賢之行為，乃因楊雅善擔心呂謂坤如繼續掛名鄉公所司機一職，恐遭人質疑何以經常在外從事農耕工作，故另行更換人頭司機為楊仕賢，似非虛偽僱用呂謂坤時已事先計劃之內容；各該不實（準）公文書之登載時點亦不相同；另虛偽僱用呂楊2 人之事，雖經取得呂謂坤之同意，惟未得楊仕賢同意，情節似亦有異，則不實僱用呂楊2 人之各該犯行，究屬接續犯關係而應論以包括一罪，抑或另行起意而應予分論併罰？似非全無研酌之餘地。原判決未予調查審酌，遽論以接續犯之包括一罪，又未就此為必要之說明，同有未當。
(四)刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，對犯罪行為之評價，自應罪刑相稱，罰當其罪，即合乎罪刑相當原則，過度評價或評價不足，均為所禁。被告犯罪行為如合於數個犯罪構成要件，除完全合致之情形（如法規競合）而無庸逐一論罪外，所犯各罪均應受評價，以符上開原則。縱在想像競合犯之例，其所犯各罪仍受評價，僅因法律規定予從一重處斷而已。同理，在犯罪合於數個減免寬典時，除各個減免規定完全合致（如刑法第102 條規定內亂罪自首者減免其刑，為同法第62條前段自首得減輕其刑之特別規定）外，縱有部分合致之情形，然其規範目的、要件之限制、寬嚴有別，仍應併存適用而遞減免其刑，非可逕謂其一減免規定，當然為他減免規定所包括，而祇擇一適用，俾符合罪刑相當原則。
證人保護法第14條第1 項關於被告在偵查中供述待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，使檢察官得以追訴其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑之規定，揆其立法目的，乃藉刑罰減免之誘因，以鼓勵被告或犯罪嫌疑人供出其他共同犯罪成員，俾瓦解共犯結構，澈底打擊難以查緝之集體性、隱密性之重大犯罪，通稱「窩裡反條款」；此適用對象，須合於該法第2 條所定之案件，且須於偵查中翔實供出與該案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以有效追訴其他正犯或共犯；其前提要件，尚須經檢察官事先同意，由檢察官視案情偵辦進程及事證多寡，衡酌是否有將其轉為污點證人之必要性；重在對於其他成員之追查訴究，期能一網打盡、繩之以法。另貪污治罪條例第8 條第2 項規定犯同條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，倘因而進一步查獲其他正犯或共犯者，則可減輕或免除其刑。此適用對象，不須經檢察官事先同意，對於犯該條例第4條至第6條之罪而有所得者，除在偵查中自白及因而查獲其他正犯或共犯者外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件；立法旨趣在鼓勵公務員犯貪污罪後能勇於自新，對自己之犯罪事實為坦白供出，並就自動繳交全部犯罪所得者，足認確有悛悔向善之意；雖亦會供出他人，然重在犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源。由此得見，貪污治罪條例第 8條第2項與證人保護法第14條第1項減輕或免除其刑規定之規範目的有別，適用要件、範圍亦不一，僅有部分合致，如同時符合上開2 個減免其刑規定，法律既無類似想像競合犯從一重處斷之規定，自應依刑法第70條規定，除應適用貪污治罪條例第8條第2項之規定（第8條第2項前段、後段結合為一獨立減、免規定，僅須適用第8條第2項）減免其刑外，尚應依證人保護法第14條第1 項之規定遞減免其刑，始足提供更多誘因，鼓勵被告一再採取有利於己之配合作為，以達全體法規範目的，並符罪刑相當原則，此為本院最近之見解。
原判決遽謂：魏禎男所犯上開對於主管事務圖利罪，已於偵查中自白，且依原審勘驗筆錄及檢察官偵訊筆錄所載，檢察官確已事先同意魏禎男適用證人保護法第14條第1 項之規定後，魏禎男即供出蔡永常之犯罪事證，因而使檢察官獲得補強證據而得以追訴蔡永常之犯行，且檢察官亦已將同意魏禎男適用證人保護法第14條第1 項之規定等事項，記明筆錄（見第一審卷二第312至315頁勘驗筆錄、偵3606卷第143至149頁、第270 頁筆錄）。然貪污治罪條例第8條第2項後段規定，相對於證人保護法第14條第1 項規定，係屬特別法，應擇一適用貪污治罪條例第8條第2項後段規定，減輕其刑為已足，爰就其所犯上開對於主管事務圖利罪，依同條例第8條第2項後段規定，減輕其刑云云（見原判決第25至26頁），僅對魏禎男所犯對於主管事務圖利罪，依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑，未再依證人保護法第14條第1 項規定減免其刑，依上開說明，洵有適用法則不當之違法。
(五)稽之原判決所援引卷附之「楊仕賢僱用簽呈」（見偵4357卷第22頁），承辦人員吳淵源上簽之日期係「104年3月27日」，魏禎男核章日為「104年3月31日」，則其事實欄一、(二)所載「楊仕賢僱用簽呈」之上簽及核章日期，分別為103 年12月30日、104年3月27日云云，亦有疏誤。
三、以上，或為上訴人3 人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且上開原判決之違誤，已影響於事實之認定，本院無從據以自為判決，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。又原判決認定與之有想像競合裁判上一罪關係之使公務員登載不實(準)文書罪，雖屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款規定不得上訴第三審之案件，然基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 6 月 17 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞法 官 林 孟 宜法 官 吳 淑 惠法 官 邱 忠 義本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 6 月 23 日