最高法院刑事判決 109年度台上字第4495號上 訴 人 林俊賢選任辯護人 劉政杰律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年10月15日第二審判決（108年度上訴字第2661號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第30615號，107年度毒偵字第7342號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於施用第一級毒品罪刑部分撤銷。
上開撤銷部分不受理。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（即施用第一級毒品罪）部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人林俊賢施用第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處其施用第一級毒品罪刑。固非無見。
二、惟按：
(一)民國109 年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用同條前2 項之規定，即再經觀察、勒戒或強制戒治等程序。上開所稱「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。此為本院已統一之法律見解。
(二)毒品條例第35條之1 第2款規定，係仿87年5月20日修正施行之第35條所增訂，然當時對施用毒品者戒癮治療處遇方式只有「觀察、勒戒或強制戒治」，與之後修法已得為多元處遇，難以相提並論，適用上應與時俱進，且該條文第2 款前段所稱「依修正後規定處理」，未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒，則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，使檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬之。準此，就本次再犯第10條之罪，距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，於程序經濟及被告利益間取得平衡，並參酌毒品條例為維護國民身心健康之立法目的，暨本次修正毒品條例第24條已擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院自得斟酌個案情形，擇一適用。此亦為本院最近已統一之法律見解。
(三)刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。所稱起訴之程序違背規定，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。而毒品條例修法後既已賦予檢察官視個案情節不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量權，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情況，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予聲請裁定觀察、勒戒或起訴，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。
(四)經查原判決依卷內資料，已說明：上訴人前於88年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以88年度毒聲字第3251號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經桃園地院以88年度毒聲字第4868號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經桃園地院以89年度毒聲字第390 號裁定停止戒治付保護管束，又經桃園地院以89年度毒聲字第3676號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於90年9月1日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以90年度戒偵字第926 號為不起訴處分確定等情。則上訴人於107 年11月12日再為本次施用第一級毒品犯行，距其最近1 次犯該罪，經依法觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年，縱上訴人於此期間，曾在91年、92年、100年間多次因犯施用第一級或第二級毒品罪，經起訴、判刑或執行，依前開說明，允宜依毒品條例第24條及修正後之第20條第3 項等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視上訴人本案情節，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療等緩起訴處分」之機會。乃檢察官仍依修正前毒品條例第23條第2 項規定，提起公訴，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，原判決未及適用修正新法，而撤銷第一審關於上訴人此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人施用第一級毒品罪刑，自有未合。應由本院將原判決關於此部分撤銷，改判諭知不受理，以期適法。
貳、上訴駁回（即持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪部分之判決，改判仍論處其犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上（累犯）罪刑及諭知扣案毒品沒收銷燬，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。
三、復查本件係警方於107 年11月12日17時10分許，在桃園市○○區○○路○○○ 號前，因見上訴人形跡可疑，予以攔檢，並徵得上訴人之自願性同意受搜索，而當場於上訴人隨身攜帶之錄放影機內，起獲扣案第一級毒品海洛因1 塊（驗前淨重
172.34公克、純度82.03%、純質淨重141.37公克、驗餘淨重
172.20公克），此有桃園市政府警察局刑事警察大隊刑事案件移送書、上訴人委任律師到場陪同而製作之警詢筆錄、刑事委任狀、刑案資訊系統摘要表、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品收據、「毒品」初步勘驗報告單、現場照片、權利告知書、執行逮捕拘禁告知本人親友通知書在卷可憑（見107年度偵字第30615號偵查卷第
1 至27頁），並經證人即查獲警員謝睿文於原審結證明確，從形式上觀察，並無違背法令之處。且上訴人於偵、審中並未爭執上開攔檢盤查及搜索程序違法，原審援引前揭資料作為證據，並認定上訴人符合自首規定減輕其刑，核與卷證資料尚無不合。又本院為法律審，無從調查事實，上訴人於上訴本院後，始泛詞主張：本件員警所為攔檢盤查及搜索程序違法等語。經核係憑持己見所為之任意指摘，並非適法之第三審上訴理由，難謂已符合法定之第三審上訴要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第398條第2款、第387條、第303條第1款，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪法 官 林 英 志法 官 蔡 廣 昇法 官 梁 宏 哲本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 4 月 6 日