最高法院刑事判決 109年度台上字第4546號上 訴 人 蔡鴻文選任辯護人 鄭仁哲律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月10日第二審判決（107年度上訴字第3281號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第8896號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人蔡鴻文有原判決事實欄一所載違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行明確，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，係綜合上訴人坦認持有保管各槍彈、槍管為警查獲之部分供述，以及卷內其他證據資料而為論斷，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定此犯罪事實之心證理由，並就所辯認非可採，予以論述及指駁。雖依案內事證，難認本件搜索程序合於刑事訴訟法第 131條之1 關於同意搜索之規定，然原判決業綜合部分搜索經過錄影資料及上訴人與警員相關陳述等其他卷存事證，根據各槍彈、槍管查扣經過，及本件搜索違反法定程序之情節與主觀意圖、所生危險及實害、發現證據之必然性、侵害上訴人權益輕重情形，與訴訟上防禦不利益之程度各項，依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護結果，針對前述搜索扣押之相關證物何以有證據能力之認定，詳予論述並記明所憑，尚無不合。並無不採取「受搜索人拒簽」之自願受搜索同意書，或無視卷存搜索過程錄影資料僅擷取其中片段內容，而誤認為合法搜索，甚或誤以上訴人同意做為證據，即予論處之違法情形。上訴意旨就該證據能力權衡判斷之同一事項持不同見解，任意爭執，徒以本案搜索程序侵害私人隱私與居住安寧，違法程度嚴重，且未使用持有之槍彈，危害非鉅，若禁止使用該證物，有益防止警員日後違法取證，若予採取，則不利其訴訟上防禦，指摘原判決採取前述違法搜索扣押之證物為所論斷，有適用法則不當之違法，另以原判決誤以上訴人與辯護人同意搜索扣押所得證物做為證據，而為指摘，顯與案內資料不符，均非適法之第三審上訴理由。又本件並非檢察官依刑事訴訟法第131 條第2 項規定逕行或指揮檢察事務官、司法警察官、司法警察執行之緊急搜索，本無同法條第4 項所定陳報該管法院可言。上訴意旨泛言前述搜索事後未依緊急搜索規定陳報法院，應無證據能力，指摘原判決此採證違法，難認有據，同非上訴第三審之合法理由。
三、刑法所定自首減刑，係對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。原審依法踐行調查證據程序後，既以警員查辦本案，已根據線民指證，合理懷疑上訴人涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，而前往查察，並說明前述認定及所憑。是其未依自首規定減輕，並贅為其他無益之說明，並無不法。況依刑法第62條前段規定，自首僅係得減輕其刑，並非必減，且為法院依職權裁量之事項。原判決綜合相關事證整體判斷前述犯行查獲經過及全部情狀，既未依上開規定減輕其刑，則其未予說明，即難謂於結果有影響。此部分上訴意旨執以爭辯，漫言指摘原判決未說明何以未適用自首規定減輕，有理由不備之違法，亦非合法第三審上訴之理由。
四、上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款、第7條、第8條規定關於槍砲之定義，業於民國109年6月10日修正公布施行，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於行為人，仍應適用修正前之規定。原判決未及比較適用，於結果並無影響，附此說明。
五、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
刑事第九庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 李 英 勇法 官 何 信 慶法 官 高 玉 舜法 官 朱 瑞 娟本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 11 月 5 日