最高法院刑事判決 109年度台上字第4560號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官陳佳秀被 告 張復全上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年12月3 日第二審判決（108 年度上訴字第3383號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第9578、9907、9908號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、關於原判決撤銷第一審科刑之判決改判諭知被告無罪等2 部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告張復全於民國107 年9 月27日上午10時許在新北市○○區○○○路○○巷○○號2 樓住處施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次，認被告此部分所為涉犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪嫌（第一審法院就此部分認定係同時施用海洛因及甲基安非他命1 次） 。被告又於同年10月9日上午10時許在其上開住處同時施用海洛因及甲基安非他命
1 次之犯行，因認被告此部分所為涉犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪嫌，應依想像競合犯關係從一重以施用第一級毒品罪處斷。惟經審理結果，認為警方對被告採尿過程違法，經依刑事訴訟法第158 條之4 規定予以權衡結果，認應排除被告尿液及其衍生之檢驗報告之證據能力，而卷內僅存被告之自白，尚缺乏其他補強佐證，因認本件尚不能證明被告有上開被訴施用第一、二級毒品犯行，因而撤銷第一審關於上開2 部分均科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉證據資料何以不能採為被告犯罪之證據，亦在理由內詳加剖析論述及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決就上開2 部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、檢察官上訴意旨略以：本件案發當時被告係毒品危害防制條例第25條第2 項所定定期採驗尿液之對象，警察機關於通知其接受採驗尿液時，依採驗尿液實施辦法第9 條第2 項雖規定應以書面為之，然案發當時因負責執行採驗尿液人員即警員吳忠澤無法以書面通知被告採驗尿液，才在尋獲被告後以口頭方式通知其前往警局接受採驗尿液，並非故意不以書面通知，且上開口頭通知，而未以書面通知僅係採尿程序上之輕微瑕疵，並未對被告人權造成重大損害。又依被告於警詢時供稱本件係自己前往警局接受驗尿，警方所封罐送驗之尿液亦係其親自清洗並排入其本人之尿液，尿液封罐後並由其本人捺印指紋等語，於偵訊時對本件2 次採尿過程亦表示無意見。況且口頭通知被告前往警局接受驗尿，本不具有強制力，可見被告確實自願配合警員吳忠澤之口頭通知同意前往警局接受驗尿，警員吳忠澤係因一時疏漏未讓被告簽署勘查採證同意書，並非被告拒絕而不同意簽署上開採證同意書。又被告有多次施用毒品前科紀錄，屬毒品列管人口，對於定期通知到場採驗尿液（下稱調驗）相關流程應知之甚詳，其於警詢時、偵查中及第一審審理時既未提及有遭警方不當採尿之情形，又無證據證明警方有施以強暴、脅迫或以其他不正方法對其進行採尿，益徵警方係得其同意而為上開2 次採尿行為，被告於原審審理時辯稱警方並未徵得其同意而對其採尿云云，顯不足採。再考量施用毒品行為對家庭及社會可能造成之危害，以及本案係因警方無法以書面通知被告，才於尋獲被告後口頭通知其前往警局驗尿，並無故意侵害其人身自由及自主意志之情形。至上開口頭通知方式雖違反採驗尿液實施辦法應以書面通知之規定，然其程序違法之瑕疵輕微，對被告人權侵害不大，且合乎社會大眾對毒品泛濫問題之治安要求及現實需要，應認上開2 次採尿及尿液檢驗報告等證據資料均有證據能力，而不應遽予排除。原判決認為上述驗尿等證據資料應排除其證據能力，顯有不當云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復於判決內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決對檢察官所提出卷附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司針對警方於107 年9 月29日及同年10月11日對被告採集送驗之尿液，於同年10月12日及同年月30日所出具之濫用藥物檢驗報告何以均不具有適法證據能力，而應予排除，已於理由內說明：⑴、依證人即案發當時因負責執行定期採驗尿液之警員吳忠澤於原審審理時證稱：伊在路上遇到被告並通知其驗尿等語，及卷附本件被告2 次採尿當日所製作之警詢筆錄亦所記載「警方於通知你（指被告）隨同返所採驗尿液並製作筆錄」之內容，再參酌卷內並未有警察機關依毒品危害防制條例第25條第2 項及採驗尿液實施辦法第9 條規定關於定期採驗應核發之書面通知書，亦無檢察官對於經警察機關合法通知後，無正當理由不到場接受驗尿者所核發之強制採驗許可書，因認警方於107 年9 月29日及同年10月11日對被告所為2 次採尿過程，與毒品危害防制條例第25條及採驗尿液實施辦法所規定之法定程序不符，認定警方並非依據法定程序對被告為該2 次強制採尿行為。⑵、被告於原審審理時否認警方對其所為本件2 次採尿過程有徵得其同意。而證人吳忠澤於原審審理時雖證稱本件2 次採尿行為，均有經過被告同意等語，但不否認採尿行為均須由受採者簽署勘察採證同意書，並表示其有時會忘記讓受採者簽署上開同意書，且坦承本件2 次採尿均未讓被告簽署勘察採證同意書等語。佐以卷內並無被告就該2 次採尿所簽署之勘察採證同意書，自難認本件2 次採尿有經被告簽署同意書。
另依證人吳忠澤於原審審理時證稱：每次採尿都要被告簽署同意書等語，可見歷次採尿應讓受採者簽署勘察採證同意書，係警方採集尿液之標準作業程序。吳忠澤擔任警員多年，且係毒品調驗之專責承辦人，負責定期通知毒品列管人口前往派出所驗尿，其於107 年10月17日查獲因毒品案件遭通緝之被告後，該次採尿過程有讓被告簽署勘察採證同意書，可見其熟知採尿時應使受採者簽署同意書之程序，然在距離上揭其有讓被告簽署同意書即107 年10月17日採尿行為僅數日之本件2 次採尿前，均未要求被告簽署勘察採證同意書，則本件2 次對被告採尿過程似不能排除吳忠澤係因無法取得被告真摯同意，致程序上未讓被告簽署或有意省略其簽署該勘察採證同意書之可能。況且，依被告2 次於警詢時就本件採尿所製作之筆錄內容，僅有被告供稱親自排放尿液，並未記載其有同意或自願接受採尿之情形，則本件被告於警局是否確實同意採尿，仍非無疑。⑶警方對被告本件2 次採尿既不符合法定程序，雖無證據證明警方係明知違法而故意為之，然亦不能證明已得被告之同意，依刑事訴訟法第158 條之 4權衡法則，審酌本件採尿行為違反法定程序及侵害被告之人身自由、隱私等基本人權之情形，以及被告本件施用毒品行為，屬戕害自己身體健康之自我傷害行為，並未直接具體侵害他人法益，再衡諸追訴被告施用毒品犯罪之公益與被告人身自由等基本權利之私益，認應排除警方因違反法定程序且未得被告同意下2 次取得被告之尿液及該尿液所衍生之尿液檢驗報告之證據能力，期使警方日後偵查此類犯罪時，能遵守正當法律程序，勿便宜行事，以保障人權等旨綦詳（見原判決第10頁第18至29行）。原判決復敘明：被告雖自白有同時施用海洛因及甲基安非他命之犯行，惟排除上開卷附不具有證據能力之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告後，檢察官並未提出足以補強被告自白之其他佐證，此外，卷內復查無其他證據足以證明被告確有如本件公訴意旨所指之犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳敘說明其取捨證據之理由，核其所為之論斷，與證據法則尚屬無違。本件檢察官上訴意旨所云，並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，無非係就原審採證職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又檢察官就原審撤銷第一審認定被告同時施用海洛因及甲基安非他命共2 次之科刑判決，改諭知無罪部分，提起第三審上訴。檢察官對被告上開施用第一級毒品重罪部分之上訴，既屬不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯關係之施用第二級毒品輕罪部分，自無從適用審判不可分原則一併加以審理，該部分之上訴亦非合法，應併予駁回。
貳、原判決關於論斷被告施用第一級毒品有罪部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀修正後刑事訴訟法第382 條第1 項、第
395 條後段規定甚明。本件檢察官因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決，於108 年12月17日向本院提起第三審上訴，惟其上訴書僅係針對原判決對於被告諭知無罪部分說明其不服之理由，並未對被告施用第一級毒品有罪部分敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就此部分上訴亦非合法，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 19 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁法 官 王 敏 慧法 官 蔡 憲 德法 官 林 靜 芬本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 11 月 24 日