最高法院刑事判決 109年度台上字第4566號上 訴 人 盧復順
盧家麟共 同選任辯護人 黃佩成律師
吳順龍律師上列上訴人等因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108 年12月12日第二審判決（108 年度上訴字第67號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106 年度偵字第3604號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審諭知上訴人盧復順、盧家麟（以下合稱上訴人等）無罪之判決，改判均依想像競合犯之例，從一重各論處其等共同在公有林區未經同意擅自占用、修建道路，致生水土流失，未遂（下稱水土保持法第32條）罪刑（係一行為觸犯水土保持法第32條之罪、刑法第354條之毀損罪；各處有期徒刑6月及諭知如易科罰金，均以新臺幣【下同】1千元折算1日），並為沒收（追徵）之宣告，已詳敘調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人等之上訴意旨略以：
礦業技師黃瑞昱於偵查及第一審審理時已證述其與巡山員於開
挖之始，曾至現場協助定位確認界址，確有以GPS 測量確定工寮預定地之範圍。原判決斷章取義，為不利於上訴人等之認定，顯屬率斷。且依巡山員郭毓暉於偵查中所述，可知上訴人等係一再請巡山員確認整地範圍。如上訴人等有不法使用意圖，不用大費周章請巡山員、礦業技師到場協助確認施工範圍。
依本件租約、黃瑞昱、撒伊‧滿拉旺、廖育揚於第一審時所述
，以及行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處（下稱花蓮林管處）民國105 年6 月7 日花南政字第0000000000號函之說明，可見確有約定土地供工寮使用，且上訴人等係應花蓮林管處要求，始遷移工寮設施，則盧復順稱是要在花蓮縣○○鄉○○○段○○○號土地（屬於林田山事業區第5 林班地，下稱系爭土地）原先核准之工寮地點興建天星石礦礦場（下稱天星礦場）工寮，自可採信。再從礦業用地界樁照片對照承租礦業用地施工計畫位置實測圖，工寮用地核准範圍之4 點即12、13、14、15及其緩衝帶，均曾立有界樁，是上訴人等主觀上認為該興建工寮之位置已經核准，誤以為不須再行申請，主觀上並無不法故意。
依第一審被證四圖示可知，上訴人等整地位址，有部分位於原
承租契約之工寮預定地，部分則緊臨工寮預定地及緩衝帶，足見確係因其公司所屬人員於現場施工時，因山區衛星收訊不甚良好，手持GPS 衛星定位儀器之誤差所致，並非故意越界。原判決卻以上訴人等開挖之部分脫離原來紅色道路位置，逕認上訴人等不可能誤挖，其判斷證據力與經驗法則及論理法則有違，屬適用法則不當。盧復順於系爭土地經營天星礦場近20年左右，歷年投入心血、成本甚鉅，不可能為了告訴人機關認定之僅山價35元之林木9 株，而自毀事業。況本案整地、修路之面積（即0.0285公頃、0.0075公頃，合計為0.036 公頃即360 平方公尺）相較於盧復順承租土地之面積（3.2409公頃）顯屬甚微，盧復順既有大範園之租地面積可供使用，實無可能僅為些微面積，而故意越界使用，上訴人等係為過失越界。原判決就此部分並未詳查，亦未說明何以上訴人等不具有不法動機之情，除有認事用法率斷，有違經驗法則、論理法則之情外，復有判決理由不備之違誤。
上訴人等整地、修路行為，固有誤認界線而使用系爭土地之事
實，然觀諸卷附現場照片，坡面已有植被覆蓋，且未見邊坡大面積崩塌或掩埋既有水路等現象，亦無已有水土流失之跡證及實害紀錄，故無證據可證明涉及「致生水土流失」，應認與水土流失所致該山坡地產生超出自然均衡狀態下所有發生之有限土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形不符，又無拆除或破壞原有水土保持設施之跡證，無證據證明涉及毀損水土保持處理與維護設施。上訴人等是否違反水土保持法第32條規定，係在於其等是否明
知對他人之山坡、林區、森林無合法使用之權限，猶擅自墾殖、占用、開發、經營、使用或設置工作物。至於其等於施工前是否就施工一事依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，並依森林法第9 條之規定報經主管機關同意，僅為是否應依相關規定處以行政罰之問題，與水土保持法第32條罪名之成立無涉。上訴人等在黃瑞昱前有測量之情況下，懷疑當日巡山員測量有誤差，而由盧家麟憑自己記憶認定工寮預定地之位置，未再予測量確定即施工，導致在承租範圍外施工之結果，依卷內事證尚不足以此即認上訴人等於施工時，已明知其等係在原核准範圍外整地、闢路及毀損林木，自不得遽認上訴人等有擅自在國有林區內占用、修建道路致生水土流失之故意。
上訴人等聲請勘驗現場，以資證明越界乃因手持GPS 誤差所造
成，並無故意逾越範圍，且本案整地、修路現場，其植被都已恢復非常良好，上訴人等並沒有造成水土流失之虞，縱該處因事後天候影響，當時人車無法通行，然仍得擇日待天晴及尋求其他替代道路到達現場進行勘驗，原審卻未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘
明認定盧復順係天星礦場之負責人、盧家麟則係該礦場工地安全管理人，其等有原判決事實欄一所載明知系爭土地係花蓮林管處所管理之國有林業用地，且經行政院核定公告為水土保持法第3 條第3 款所稱之山坡地，竟於106 年4 月上旬某日起，僱用不知情之羅明泉駕駛挖土機，在天星礦場外之系爭土地（詳如原判決附圖）整地、闢路，並毀損該土地上之林木9 株，惟未致生水土流失犯行之得心證理由。另對於上訴人等否認犯行，其中盧復順辯稱：伊承租該處10幾年了，原先就有工寮，但續租時，以前承辦人說續租要回到原有承租地，伊才把原有工寮拆掉，盧家麟有說2 位巡山員說位置不對，伊又請礦業技師黃瑞昱去現場用手持GPS 測量，黃瑞昱的說法跟林務局的說法不一樣，說位置不一樣，依照黃瑞昱的說法，施工範圍是在承租範圍內，並未違法；盧家麟辯稱：2 位巡山員有指示可以開挖的範圍，伊有將此事告知盧復順，我們繼續施工有依照巡山員的指示，伊認為沒有超出範圍云云，以及其等辯護人為其等辯護稱：上訴人等每4 年要換一次租約，換的時候承辦人說若要續租，原來的工寮要拆掉，回到原來核准的工寮預定地，上訴人等才配合拆除，其等認為以前已經核准，就拆掉再蓋，盧復順幾十年來在礦場投資1 、2 億元向林務局承租土地、維護聯外道路，並花費幾百萬元做環境影響評估，每3 個月花10幾萬元做環境監測報告，主觀上自無可能為了35元的植株自毀事業，而衛星定位誤差會有正負5 公尺，在山區誤差可能更多，107 年12月14日履勘當日共3 臺GPS 找了很久，好不容易才找到基準點，告訴意見書裡亦稱水平投影距離10.02 公尺，就代表確實是因GPS 誤差導致現場施工情況與原本工寮預定地位置不同，是上訴人等應無主觀犯意，縱有過失，然並未釀成災害，並不構成犯罪，應僅係行政裁罰及租約民事責任之問題云云，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第
3 至9 頁）；並敘明何以無再依上訴人等及其等辯護人聲請而勘驗現場之必要等旨（見原判決第9 頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈依卷內資料：
①證人黃瑞昱於偵查中證稱：「（有無於106 年4 月至天星石礦
場與天星石礦場負責人確認整地範圍？）當天公司只有我去了解狀況，我沒有帶衛星定位，巡山員有帶小台的衛星定位，因為天星礦場本來有租一個30公尺乘20公尺的工寮預定地，但一直沒有使用，現在想要使用，當天有請林務局（誤載為「員」）的巡山員協助定位，但是小台的衛星定位器可能會有誤差，之後也不清楚盧復順、盧家麟有無超出承租範圍（誤載為「位」）使用土地，當天我是與盧家麟一起上去的，盧復順並沒有一起去，是我下山後盧復順才上去」（見偵字第3604號卷第44頁）」等語，僅說明其於106年4月6 日有到場，且林務局巡山員有以攜帶之小台衛星定位協助定位，並未言及有何確認界址情事。
②至黃瑞昱於第一審審理時固曾證稱：「（你方才稱工寮預定地
我幫他用，他十多年沒用，被告每次續租都沒有用，你是否還有幫他重新用界樁? ）一般我們會混合，早期是用光波、三角點去測量，後來是用97系統，我們就是用小台去測量四個點」（見第一審卷第186 頁背面）。然觀諸其在該證述前之連貫所述：「（106 年間有無受林管處委託去測量現場之界址【誤載為「值」】? ）沒有」、「（方才辯護人問你是否受林管處和被告委託做測繪，你為何說有? ）測繪是在辦理承租用地時，要去測現場的界樁，土地機關會去現場勘查每一個界樁」、「（測繪是否只受被告委託，並無受林管處委託? ）不是受林管處委託，都是礦業權者委託我」、「（你在何時有就被告的工寮預定地做過界樁測繪? ）辦理續租時，不清楚是在民國幾年，每一次續租都會去查明每一根界樁」、「（有無幫被告做過工寮預定地位置的界樁? ）辦理續租時有」、「（你如何幫被告做界樁? ）我們公司有專門測量的人，當時我委託礦務局退休（誤載為「修」）的科長去測量，每一次續租每個界點都要測量，土地機關就會去勘查，勘查無誤才會准我們續租」、「（你能否明確說出你幫被告做工寮預定地之界樁的年份? ）最近這次應該是四年前，我要回去查」等語（見第一審卷第 186頁正、背面），足見黃瑞昱前揭所指「一般我們會混合，早期是用光波、三角點去測量，後來是用97系統，我們就是用小台去測量四個點」，係指天星礦場續租時之測繪，並非本件整地、闢路前之確認界址。
③證人郭毓暉雖於偵查中證稱：「（有無於106 年4 月左右在天
星石礦場，與負責人確認整地範圍? ）有」、「（當天是否有其他巡山員與你一起去? ）有，撒伊‧滿拉旺也有去」、「（當天天星石礦場負責人是否請你們以手持GPS 確認整地範圍 ?）有」、「（如何確認天星石礦場的合法承租範圍? ）我們手持GPS 會有出圖，圖上會有坐標，我們依坐標判定範圍」、「（手持GPS 的誤差範圍? ）視天氣而定，但至少會有3至5米的誤差」、「（後來天星石礦場開挖時，你有無確認他們開挖的範圍? ）4 月6 日當天有向天星石礦場表示可以開挖的範圍，……因為手持GPS 會有誤差，所以4 月6 日當天，我是以最保守的範圍表示可以開挖的範圍」（見偵字第3604號卷第49至50頁），然當時亦在現場之證人撒伊‧滿拉旺於偵查中證稱：「（有無於106年4月左右在天星石礦場，與負責人確認整地範圍? ）106年4月6 日巡視到天星礦場時，有巧遇盧家麟和另一位礦業技師，當時盧家麟說要蓋工寮，我告知要先行申請，當天礦業技師只有帶一張簡圖，沒有坐標，他也沒有帶定位裝置，所以當天我與郭毓暉並沒有實際確認可以整地的範圍，因為我與郭毓暉也需要得到主辦的指示才能實際幫他們確認」（見偵字第3604號卷第50至51頁），並再於第一審審理時為相同證述（見第一審卷第179頁正、背面、第182頁背面），且郭毓暉於第一審審理時亦證稱：「（4月6日你有無跟天星石礦場指界確認他們可以整地的範圍? ）並沒有明確的指界，因為當時只有礦業技師一張簡圖，簡圖上也只有一個坐標點，我跟他們說若申請核准，也是在大概這個區塊，因為需要申請核准後我們才能明確的指示界」、「（有無向他們確認可以開挖的範圍? ）我跟他們說若申請核准，大概會是在這個範圍」、「（你如何判斷是在哪個地方? ）技師有一張簡圖，我照著簡圖上的坐標去測量，它只有給我中心點，我只能說大概是這裡，沒有很明確地說是哪個範圍」、「（你偵訊時稱你是以最保守的範圍表示可以開挖的範圍，何謂『最保守的範圍』? ）當時只有給我一個坐標點，加上GPS 又有誤差，畢竟當時天星石礦場沒有申請，我巡山員也沒有這個權力能夠明確表達能施作範圍，我只有說若申請核准，大概是這個範圍」、「（你有無跟被告說明你並沒有權力決定? ）一定要跟我們主辦和管理處做申請才能施工」、「（你當天的測量就是看簡圖上的坐標是什麼，用手持GPS定位該座標，並指出坐標在哪裡?）對，我只是指坐標的位置」等語（見第一審卷第172頁背面、第173頁正、背面）。
④原判決因依上開證人所述，認為上訴人等明知本件整地、闢路
之土地並非所承租範圍，故意未經許可即整地、闢路，並無與卷證不符之違誤。
⒉水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡地內未經同意擅自
墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇。原判決本於相同法律見解，已說明上訴人等之行為尚未致生水土流失之實害結果，應屬未遂等旨（見原判決第9 至11頁），並無適用法則不當之違誤。
㈣上訴人等上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事
項，或係執其等個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人等之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原
判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人等之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又：刑法第354 條之毀損罪名，係屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列，不得上訴於第三審法院之案件；縱此罪名與得上訴第三審之水土保持法第32條罪名部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，但上訴人等對水土保持法第32條罪名部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對毀損罪名部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人等對原判決關於毀損罪名部分之上訴亦不合法，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 21 日
刑事第七庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒法 官 楊 真 明法 官 侯 廷 昌法 官 李 麗 珠本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 10 月 23 日