最高法院刑事判決 109年度台上字第4596號上 訴 人 臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察官崔紀鎭被 告 莊曜鎂上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108年12月6日第二審判決（108 年度上訴字第136號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106年度偵字第1279號、第4235號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395 條前段予以駁回。本件經原審審理結果，認被告莊曜鎂有原判決事實欄所載之犯行，事證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依接續犯之包括的一罪關係，論處被告共同犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪刑（處有期徒刑1年10月，緩刑5年）。已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資佐憑。並就被告被訴想像競合犯犯貪污治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌部分，經審理結果，認屬不能證明，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，而說明不另為無罪之諭知。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、檢察官上訴意旨略以：
(一)原判決附表（下稱附表）編號1至3所列項目為「衛教指導手冊」、經費來源與結核病防治有關，然附表編號4 之項目為「海報排版印刷」、經費來源則為「防疫業務」，顯有不同，且時間並非密接，原判決未詳為說明，遽認時間密接，採購項目均與結核病防治有關，顯有證據與理由不符及理由不備之違法。
(二)證人劉文卿等證人證述之基本事實均相同，縱有歧異，原審未究明何者為可採，逕以前後不符或矛盾，即認其全部為不可採信，且置遠景印刷企業有限公司（下稱遠景公司）現金支出日記簿關於「104 年11月25日」之銷貨暫退紀錄等證據於不顧，亦有判決理由不備及採證不當之違法。
三、惟查：
(一)按刑法於民國94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定的同時，對於合乎接續犯或包括之一罪的情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋的方式，發展接續犯的概念，以限縮數罪併罰之範圍。又數行為於同時、同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯。原判決係依憑卷內相關證據，認定被告於附表編號1至4所示之104年8月19日、9月7日、10月24日、12月間某日，在花蓮縣衛生局慢性病防治所（下稱慢防所）辦公室，在其職務上製作之「花蓮縣衛生局黏貼憑證用紙」（下稱憑證用紙）請款公文書上用印，虛偽表示附表編號1至3所示之衛教手冊、附表編號4 所示之海報均已驗收無訛後，將該等憑證用紙送由不知情之花蓮縣衛生局行政科科長等人審查而行使之，足生損害於花蓮縣衛生局對於該等採購案件驗收及預算核銷經費管理之正確性等情。理由內已載敘：被告就附表編號1至4所為4 次行使公務員登載不實公文書犯行，係在密接時、地實施，各行為的獨立性極為薄弱，採購項目均與結核病防治有關，依一般社會健全觀念，各個舉動尚難強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動的接續施行，合為包括一行為予以評價，應論以接續犯一罪等旨。核其理由雖簡，但並無理由不備之違法。又附表編號1至4所示犯行，其請款廠商均為遠景公司，犯罪地點均在慢防所，侵害之法益均為花蓮縣衛生局對於該等採購案件驗收及預算核銷經費管理之正確性，被告犯罪行為態樣亦無不同，且附表編號4 所示之海報排版印刷部分，其經費來源固為「防疫業務（重大傳染病）」，然與附表編號1至3所示部分，均為肺結核傳染病之防治業務。此情參之證人李政潔、黃琬珺、劉文卿均證稱海報為供肺結核防治宣傳之用（見偵字第1279號卷第18頁反面、第33頁正面、第108頁反面至第109頁正面、第144 頁反面），且有卷附名稱為「104 年度肺結核防治宣傳海報」之海報圖檔可憑（見偵字第1279號卷第68頁至第81頁），檢察官於原審準備程序期日，就受命法官所詢：「原審將衛教手冊列為接續，海報部分獨立列為一罪，有無可能這4 次列為一個接續犯」，亦表示：「沒有意見，請鈞院審酌」等語（見原審卷第162頁）甚明。原判決因認附表編號1至4 所示之犯行，係在密接時、地實施，採購項目均與結核病防治有關，在刑法評價上，應合為包括一行為之一個接續犯，所載理由與卷內證據資料相符，所為論斷說明，亦不違背證據法則及論理法則。凡此概屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。檢察官上訴意旨㈠關於此部分之指摘，容有誤會，難認係合法之上訴第三審理由。
(二)我國刑事訴訟之第二審係採覆審制，就上訴案件為完全重覆之審理，關於調查、取捨證據、認定事實、適用法律及量刑等事項，與第一審有相同職權，不受第一審判決之拘束。關於證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又證據之證明力，雖委由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如被害人與被告係立於相反之立場，其所述被害情形，難免不盡不實。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之供述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據之必要性，非別求其他證據，以增強其供述之憑信性，殊不足為認定被告犯罪事實之唯一依據。故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據之補強，已足令人確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對被告不利之認定。
1.本件原判決理由說明：⑴證人劉文卿於106年8月1 日、10月17日偵訊、107 年10月17日第一審證稱：被告到遠景公司，說海報部分還沒有決定，先不要印，請我們將錢退給她，若之後有印製，再將錢給我們，所以我就將新臺幣（下同）12,600 元交給被告一節，前後齟齬不一（①就12,600 元之來源，前後供述有自己及會計的錢之差異，②就12,600元之交付時點，或稱被告來遠景公司時當場交付，或稱其先跟會計說要退款，過1、2日後再聯繫被告取款之別，③就如何包裝12,600元，有以牛皮紙袋及信封之不同，④就海報未印製之原因，則有被告稱「當時防治所歷經兩個組長更換，還沒定案」，及被告說「長官遲遲沒有決定，請我們先不要印」之不同說法）。⑵證人李敏、吳佳樺之證詞，均係直接或間接聽聞自劉文卿之轉述，屬於與劉文卿證述具有同一性之累積證據，無法作為劉文卿證述之補強證據。⑶遠景公司現金支出日記簿固於104 年11月25日記載「銷貨暫退12,600」，但其記載係李敏根據劉文卿之轉述，仍屬與劉文卿證述具有同一性之累積證據，無法作為劉文卿證述之補強證據。⑷證人李政潔證稱：被告於104年12月8日的1 個星期前左右，叫其去遠景公司拿12,600元，其覺得有異，就去請教其他人，並依政風室之建議到遠景公司錄下與劉文卿之對話等語，固與證人蔡藝華證稱：我於104 年12月間請假結束返回慢防所時，李政潔有跟我提到被告在他桌上貼黃色便條紙，被告請李政潔去遠景公司拿回12,600元等語相符，且有證人蔡藝華所提拍攝時間為104年11月30日下午1時18分之黃色便利貼照片及李政潔與劉文卿間104年12月8日之對話錄音為憑。但依上開證據資料，果若無訛，證人李政潔證稱被告叫其取款之時間，應約為104 年11月30日，惟遠景公司現金支出日記簿卻記載被告早於104 年11月25日已取回12,600元，衡情被告倘早於11月25日已取回款項，豈有再於11月30日指示與其不睦之李政潔再去拿取同一筆錢，而自曝自己犯行之理，是李政潔之證詞欠缺合理性，也無法佐證劉文卿證詞之真實性；且李政潔與劉文卿間104年12月8日之對話錄音，僅足認劉文卿有稱：「她自己拿走了」、「她那天來的時候，自己拿走了」，然此陳述屬於證人劉文卿供述之同一性累積證據，無法作為其證詞之補強證據，亦無從治癒其證詞矛盾之瑕疵。⑸證人劉文卿證稱被告向其取款之104 年11月25日為星期三，檢察官並未舉證證明當日下午有請假或不假外出之情形等旨（見原判決第9 頁至第17頁）。已就證人劉文卿證述被告向其取回12,600元乙節，如何自己陳述前後不一，與證人李政潔、蔡藝華證述關於被告取款之時點齟齬，且證人李敏、吳佳樺之證詞及遠景公司現金支出日記簿104 年11月25日記載「銷貨暫退12,600」、上開錄音對話等如何欠缺補強證據適格，或無法擔保證人劉文卿陳述之真實性，業詳加勾稽卷內證據資料而為指駁及說明。核無上訴意旨所指理由不備或違反證據法則等違法情形存在。
2.況查，證人劉文卿於第一審證稱：被告電話中只有告知要來遠景公司，但未先告知海報不做了，要先取回已支付之12,600元，其係以自己身上的錢先給被告，再向李敏請款等語（見第一審卷一第155頁反面、第157頁正面），惟證人吳佳樺則證稱：其於104年11月25日有上班，當日下午5時之前均在辦公室 （見第一審卷一第161頁及反面），證人劉文卿在無法預見被告到場目的之下，其身上持有足供臨時支付該筆數額不小款項，且未聯絡會計吳佳樺處理，直至吳佳樺下班後，始向李敏告知此事。證人劉文卿所述是否真實，已非無疑。尤以證人劉文卿證述被告於104 年11月25日下午向其取回12,600元乙節，既無被告取款收據或其他人證可資佐證，復未向被告或慢防所取回遠景公司先前開立之發票，俾供辦理會計核帳，亦難謂合於常情。原審因認證人劉文卿縱與被告無何恩怨，亦無法擔保其不利於被告證述之真實性，而認此部分犯罪不能證明。所為判斷與經驗法則及論理法則並無不合。上訴意旨㈡或非依據卷內訴訟資料而為指摘，或就同一證據，任憑己意而為相異評價，均難謂是合法之上訴第三審理由。
四、以上及其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 5 日
刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英法 官 楊 力 進法 官 莊 松 泉法 官 吳 秋 宏本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 11 月 11 日