最高法院刑事判決 109年度台上字第462號上 訴 人 洪榮華上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年2月26日第二審判決（107年度上訴字第912號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第290號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人洪榮華部分之科刑判決，依想像競合之例改判論處如原判決附表（下稱附表）四所示公務員利用職務上之機會詐取財物6 罪刑（係一行為犯貪污治罪條例第5條第1項第2 款公務員利用職務上之機會詐取財物罪、刑法第214條使公務員登載不實罪，各處有期徒刑1年
2 月，褫奪公權3年，應執行有期徒刑2年）。原審綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人係屏東縣崁頂鄉公所民政課村幹事，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務員，於附表三編號1至 25所示時間（即民國99年9月24日支援兵役業務，及於100年 6月15日至101年5月29日負責辦理兵役業務期間），明知其並未自屏東市搭乘火車或汽車往返臺中市烏日區成功嶺營區、嘉義縣大林鎮中坑營區、臺南市官田區官田營區、高雄市左營區左營營區及屏東縣內埔鄉龍泉營區等5 處新兵訓練中心，卻利用出差後得以申請出差旅費之機會，於附表四編號 1至6 所載各次主計室開立傳票日期前某日，出具不實文書，向屏東縣崁頂鄉公所申請，致該鄉公所陷於錯誤而核准撥款，分6次各詐得新臺幣（下同）130元、679元、3007元、1696元、1831元、1889元，合計9232 元，足以生損害於屏東縣崁頂鄉公所對出差旅費核發之正確性等犯行之得心證理由。並說明上訴人之各次犯罪所得均在5 萬元以下，且於偵查機關查悉犯罪前，於105年8月11日向法務部廉政署自首，並於同年10月18日自動全數繳回上開詐欺款項，依貪污治罪條例第12條第1項、第8條第1 項規定遞減輕其刑等旨（見原判決第3、5至6 頁）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
三、上訴意旨略以：本案量刑容有嚴重失衡之情事云云。
四、惟按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明以上訴人犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其品行、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、所生損害暨犯後態度等一切情狀）而為量刑之旨（見原判決第6至7頁）；並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。上訴人對公務員利用職務上之機會詐取財物部分之上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，僅就原審量刑之適法職權行使，空泛指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
五、綜上，應認上訴人對原判決關於公務員利用職務上之機會詐取財物罪名部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人競合犯使公務員登載不實罪名部分，第一、二審均為有罪之認定，屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件。縱該罪名與公務員利用職務上之機會詐取財物罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但上開對該重罪罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於上開輕罪罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒法官 林 瑞 斌法官 李 麗 珠法官 楊 真 明本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 2 月 17 日