最高法院刑事判決 109年度台上字第464號上 訴 人 楊鎧翔選任辯護人 鄭伊鈞律師
陳禹竹律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國 108年1 月24日第二審判決（107 年度軍侵上訴字第8 號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106 年度軍偵字第6 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人明知被害人即卷內代號00000000000 為14歲以上未滿16歲之女子（民國90年11月生，真實姓名詳卷，下稱A 女），而有如其事實欄所載對 A女為性交 1次之犯行，因而維持第一審依接續犯關係論上訴人以對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，處有期徒刑 1年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由。對於上訴人否認有對 A女為性交暨其所辯各語，何以係卸責之詞而均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：
㈠、被害人A 女與其同學即證人蔡○○、巫○○等人以通訊軟體（臉書）之對話及承辦警員羅玉之證述，均係源自A 女與渠等之對話記錄，其中關於本件犯罪事實過程之內容，或為該等證人轉述被害人A 女所為之陳述，或係A 女本身於警詢時之陳述，均與被害人本人之指述具有同一性（或重疊性），於被害人之陳述具有不可信之情況下，該等證據自無從據為
A 女指證之補強佐證。詎原審未查，遽予援引前揭與A 女指訴具有同一性之證據，作為A 女指證之補強證據，自有失當。況A 女對於伊是否違背其意願而與其為性交行為，前後所述不一，其指證顯有瑕疵，原審遽採為伊犯罪之證據，殊有可議。
㈡、依證人陳日旭在第一審之證述內容以觀，A 女交友關係複雜，於本件案發當時已有男友卻又與前男友糾纏，並經常至汽車旅館，且依卷附本案受理疑似性侵害事件驗傷診斷書， A女陰部有多處陳舊性裂傷，足見A 女發生性行為年紀甚早，實難排除當時曾與其他男友發生性行為之可能。故本件非無可能係因其當時曾與數人發生性行為，事發後卻欲將此事推給上訴人，此觀陳日旭於第一審證稱：A 女曾向其表示欲將發生性行為一事，推諉於上訴人等語甚明。原判決對於上揭有利於上訴人之證據未予審酌採納，亦未說明何以不予採納之理由，亦有違誤云云。
三、惟查：
㈠、證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決依憑上訴人所為不利於己之供述（即其自承確曾於原判決所指之案發期間與A 女去過汽車旅館2 次，其中1 次開車搭載A 女前往汽車旅館時，係至翌日清晨始離開等事實），被害人A 女及證人羅玉（時任新竹縣政府警察局竹北分局竹北派出所警員）分別於偵查中及第一審審理時所為不利於上訴人之證述，佐以卷附代號與真實姓名對照表、A 女手機通訊軟體（臉書）內與暱稱「倪妮」之同學（即證人巫○○）對話紀錄內容（即A 女提及因與上訴人發生性行為，上訴人未戴保險套，擔心可能懷孕， A女並無藉此炫耀之表示，更要求「倪妮」不要將A 女與上訴人發生性行為之事說出去，且表示若上訴人不認帳就算了，打算吃藥墮胎等語）等證據資料，並參酌本案係經警方於民國106 年6 月25日14時25分許前往新竹縣竹北市○○路 ○○○號地下室之「優質網咖」實施臨檢時，尋獲當時經通報為中輟生之A 女，並在其手機內發現A 女曾以上揭通訊軟體（臉書）向友人提及擔心可能懷孕之事，經詢問A 女後，始知悉
A 女曾與上訴人為性交行為，可見A 女係被動向警員指述上訴人上開犯行，佐以A 女上揭手機通訊軟體（臉書）內與「倪妮」同學前揭對話紀錄內容以觀，因認A 女應無設詞誣陷上訴人之可能，其所為不利於上訴人之證詞應堪採信，而據以認定上訴人確有本件被訴對A 女為性交行為之犯行，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯其並未與A 女為性交行為一節何以不足採信，亦已於理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與經驗及論理法則無違。至A 女固曾一度指訴上訴人係違反其意願而對其為性交行為，惟嗣又改稱並未違反其意願云云，其前後指述固非一致。然原判決已說明：依A 女於第一審審理時到庭所證及卷附A 女手機通訊軟體（臉書）與「倪妮」同學之對話中，均可見A 女因對上訴人有好感，而有曖昧情愫，故對於案發當天其2 人在汽車旅館房間時，上訴人所為「抱過來」、「脫衣服」之舉動，並未加以拒絕。另A 女於偵訊時雖曾指稱：「我有說不要，且滾到床邊，因被告（指上訴人）力氣較大，就脫下我的褲子，與我發生性關係」等語；並考量其於檢察官偵訊時係由A 女之父（真實姓名年籍詳卷）陪同在場，與其在第一審審理到庭作證時，係由社工人員陪同在隔離指認室進行之情境與壓力不同，以A 女作證時為甫年滿16歲之少女，其在偵訊時，因其父陪同在場，因而陳稱上訴人係違反其意願而與其為性交行為，並未悖於此年齡少女在父親在場陪同訊問壓力下之通常心態，而非情理之外，尚難因此等不同情境下所為之陳述，與其此後在第一審交互詰問時所述不同，即認其在第一審所為較有利於上訴人之指述有瑕疵而不足採信等情綦詳（見原判決第3 頁第6 行至第6 頁第21行）。從而，原判決對於A 女前後陳述之輕微出入，已綜合卷內相關證據資料，本於經驗及論理法則詳加斟酌比較，並說明其取捨之理由，因認尚無礙於A 女證述之真實性，而採其所為不利於上訴人之證述（即有與上訴人發生性交行為），作為上訴人犯罪之證據，於法尚屬無違。上訴意旨㈠㈡所云，無非置原判決明確之論斷於不顧，猶挑剔A 女所述關於上訴人犯罪過程及細節之輕微出入，而據以指摘原審採證不當，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。
㈡、又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐憑其指證非屬虛構，達於通常一般人得確信其為真實之程度者，即已充足。再者，性侵害行為具有隱密性，舉證或查證均屬不易。而證人陳述之內容，茍係供作證明被害人之身心狀態，或證明被害人之認知，或證明其見聞性侵害行為對被害人所造成之影響者，由於並非用以證明被害人轉述之內容是否真實，而係作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或係供為證明性侵害行為對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間具有關聯性，自屬適格之補強證據。原判決援引警員羅玉之證詞、A 女手機通訊軟體（臉書）內與暱稱「倪妮」之同學對話紀錄內容，係用以證明A 女於與上訴人為性交行為後與同學聯絡時之心理情緒反應，及本案查獲之過程係因A 女經通報為中輟生，經警在上開「網咖」實施臨檢時尋獲，經查看Ａ女手機內之通訊內容，A 女始被動向警員指述上訴人上揭犯行，而據以認定A 女並非主動揭發上訴人犯行而排除其設詞誣陷上訴人之可能，以上情況均非屬傳聞證據而均具有補強證據之適格。且原判決綜合卷內證據資料及其調查證據之結果，就
A 女所證對照上訴人之供述情節詳予剖析，核對案發當晚其
2 人同至上揭汽車旅館住宿同床過夜之情況，依據經驗及論理法則而據以認定上訴人確有本件被訴之犯行，經核於法亦無違誤。上訴意旨㈠謂A 女之指述缺乏適格之補強佐證，而指摘原判決採證不當，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢、對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其何以不加採納之理由，否則，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決結果有影響者而言。若非如此，則縱未逐一指駁並說明其何以不採納之理由，亦不能指該判決有理由不備之違法。證人陳日旭於第一審審理時雖有如本件上訴人上訴意旨㈡所載之證述，然其所述關於A 女與其他男子之交往狀況，暨其品德言行如何，以及是否常與上訴人吵嘴等關於A 女其他生活細節事項，與本件待證事實並無重要關聯；況陳日旭於第一審審理時亦明確證稱：「（檢察官問：上訴人與A 女有無發生性行為，你知道嗎？）我不在場，所以我不敢亂講」等語（見一審卷第149 頁）。則陳日旭對於本件主要待證事實即「上訴人有無與A 女發生性交行為」之事實既不能確認說明，則其所為之上述證言即難資為有利或不利於上訴人之認定。是原判決未就上訴意旨㈡部分，贅為無益之論述，自不能認為有理由不備之違法。上訴人上訴意旨㈡謂原判決未審酌陳日旭對其有利之證述，並說明何以不予採信之理由，而據以指摘原判決採證不當，依上說明，要屬誤會，同非合法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 20 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 林 靜 芬法官 蔡 憲 德法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 2 月 24 日