最高法院刑事判決 109年度台上字第4703號上 訴 人 許敬志上列上訴人因違反醫師法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年6 月11日第二審判決（109 年度醫上訴字第3 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第2695、3643、3660號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、關於違反醫師法部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人許敬志有其事實欄（下稱事實欄）二所載之違反醫師法並詐欺取財犯行，因而撤銷第一審關於上訴人此部分之科刑判決，改判依刑法上想像競合規定從一重論上訴人成年人故意對少年犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑1 年
2 月，緩刑5 年，並應接受法治教育課程5 場次，且應於判決確定後8 個月內，向被害人張曉洸支付新臺幣（下同） 4萬元之財產上及非財產上損害賠償，及向公庫支付10萬元，緩刑期間付保護管束，並諭知相關沒收。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
二、上訴意旨乃謂：其因一時失慮，鑄下大錯，後悔莫及，且自始坦承犯行，並與告訴人林秀月、林昇文（下稱林秀月等 2人）達成和解，節省司法資源，然原審仍量處如前之重刑及為上開附條件緩刑，實屬情輕法重，有違憲法上罪刑不相當原則等語。
三、惟查：刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。本件原判決審酌上訴人不思循正常管道賺取金錢，反欲以非法執行醫療業務及詐欺手段詐騙財物，並偽造醫師證書，其所為不僅影響社會醫療、經濟活動與交易秩序，甚且可能延誤病情，致生病患健康之危害，所為非是，犯行非輕。惟念及其犯後業均坦承犯行，具有悔意，前雖有偽造文書、公共危險之犯罪科刑執行紀錄，然距今已相隔10餘年，素行尚可，復審酌其與林秀月等
2 人業已達成調解，其等均具狀請求從輕量刑，此部分犯罪所生損害已獲得填補；而上訴人雖有意賠償張曉洸所受損害，惟雙方就調解金額未能達成共識，至其餘被害人則均未具狀表明調解意願；兼衡上訴人自述高中畢業之智識程度，經濟狀況不佳，目前無業，未婚、無子之生活狀況等一切情狀，量處如前述之刑。並說明上訴人前雖因故意犯罪受有期徒刑以上宣告，然於執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪再受有期徒刑以上刑之宣告，且已與林秀月等2 人達成調解，其等同意法院對上訴人宣告緩刑，而上訴人雖未能與張曉洸達成調解，然於已表示願賠償張曉洸之損失3 萬元，惟因目前經濟能力不佳，請求給予較長期間給付等語，是上訴人犯後態度尚具悔悟，諒經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，因認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1 項第2 款之規定，宣告緩刑5 年，以啟自新。又上訴人就犯非法執行醫療業務罪部分，其與張曉洸間雖就調解金額未達成共識，惟審酌前開緩刑及負擔之宣告乃係就上訴人犯行所生危害程度、素行及是否有執行必要加以綜合考量，尚不以上訴人須與張曉洸達成和解始為此宣告；參以張曉洸於原判決附表一編號6 、8 所示給付醫藥費用合計1 萬8 千元，於第一審移付調解時請求賠償5 萬元，且具狀陳明：上訴人應拿出誠意面對其所受到身體、心理的傷害處理賠償一事等語，可見上訴人所為造成張曉洸內心受有痛苦，為使上訴人適當修補其所犯，認有賦予其一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第3 款規定，命上訴人應向張曉洸支付如前之損害賠償。另審酌上訴人犯非法執行醫療業務罪之違法情節，及為重建其正確法治觀念，使其牢記本案教訓，併依刑法第74條第2 項第4 款、第8 款規定，命其應於本判決確定後8 個月內向公庫支付10萬元，併宣告其應接受法治教育課程5 場次。另依刑法第93條第1 項第2 款之規定，併予宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的，用啟自新等語。經核既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑及緩刑職權之合法行使。上訴意旨以此指摘原判決有違反罪刑不相當之量刑失當違法，自非合法上訴第三審之理由。其對於非法執行醫療業務部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。其想像競合犯詐欺取財部分，核屬刑事訴訟法第376 條第 1項第4 款之案件，依該條規定，既經原審及第一審均為有罪判決，自不得上訴於第三審法院。有想像競合關係之非法執行醫療業務部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，其相競合犯詐欺取財輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。又本院為法律審，既從程序上駁回其上訴，所請從輕量刑不予斟酌，附予敘明。
貳、關於偽造特種文書部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，先予敘明。又刑事訴訟法第376 條第1 項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人所犯事實欄一之偽造特種文書部分，原審及第一審均依刑法第 212條規定論處上訴人罪刑，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第
1 款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。上訴人一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 29 日
刑事第七庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌法 官 楊 真 明法 官 李 麗 珠法 官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 10 月 6 日