最高法院刑事判決 109年度台上字第4785號上 訴 人 福建高等檢察署金門檢察分署檢察官黃裕峯上 訴 人即 被 告 董章治選任辯護人 謝庭恩律師
簡維能律師洪祜嶸律師上 訴人 即被告董章治之 配 偶 吳文萃選任辯護人 簡維能律師
謝庭恩律師上 訴 人即 被 告 林壽長選任辯護人 陳志銘律師
許駿彥律師被 告 徐政競選任辯護人 辛銀珍律師
陳志銘律師許駿彥律師被 告 游正義上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服福建高等法院金門分院中華民國109 年8 月6 日第二審更審判決（ 108年度上更一字第1 號，起訴案號：福建金門地方檢察署100 年度偵字第149 、248 、351 號，追加起訴案號：同署100 年度偵字第351 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於徐政競部分撤銷，發回福建高等法院金門分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即徐政競）部分：
一、本件原判決以公訴意旨略以：被告徐政競自民國97年7 月16日起至99年12月30日止擔任行政院農業委員會林務局（下稱林務局）造林生產組組長，就離島造林標案有核定新臺幣（下同）1 千5 百萬元以下標案底價之權限。林春雄係林原行農林有限公司（下稱林原行公司）之負責人，林坤木則為坤德綠美化工程有限公司（下稱坤德公司）之負責人。徐政競明知林春雄及林坤木於99年3 月16日即99年度離島造林標案開標前之3 月間某日，在其位於臺北市○○○路○ 段○○號 4樓住處先後交付內裝有現金20萬元之伴手禮（紙袋及禮盒），均係請求其儘量支持99年度離島造林標案經費之賄賂，仍基於不違背職務收受賄賂之犯意予以收受，因認徐政競所為涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之不違背職務收受賄賂罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明徐政競有如公訴意旨所指上開犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知徐政競無罪，固非無見。
二、惟審理事實之法院，對於卷內與待證事實具有重要關係，依法應調查之證據，自應詳加調查明白，若未予調查，致事實未臻明瞭者，自不得遽為被告有利或不利之認定。又無罪之判決，依刑事訴訟法第308 條前段之規定，亦應記載其理由；故對於被告被訴之事實及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為何以不罰，均應逐一詳述其理由，否則即有判決不載理由之違背法令。本件公訴意旨指徐政競有本件被訴不違背職務收受賄賂之犯行，已提出證人林春雄及林坤木於法務部調查局福建省調查處詢問（下稱調詢）時、檢察官偵查中及第一審審理時所為不利於徐政競之陳述，以及法務部調查局對徐政競實施測謊之測謊鑑定報告等證據資料。原判決雖以證人林春雄及林坤木於調詢時所為不利於徐政競之陳述，均係調查員以不當誘導方式所取得之證詞，並非林春雄及林坤木出於其等真意所為之陳述，而認定均不得採為徐政競本件被訴犯罪之證據。而卷附法務部調查局對徐政競之測謊鑑定報告，因未經專業醫師先行評估及判斷徐政競於受測當時身心狀況是否處於適合接受測謊之狀態，亦不具有證據能力，因認排除林春雄及林坤木上開調詢時所為之陳述，以及法務部調查局對徐政競之測謊鑑定報告後，檢察官並未提出其他積極證據以證明徐政競有本件被訴犯罪，因而諭知徐政競無罪。惟查，⑴、詢問證人時除禁止以不正方法以擔保其陳述之任意性外，對於詢問之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，詢問者以其所希望之回答，暗示證人之誘導詢問方式，是否法之所許，端視其誘導詢問之暗示，足以影響證人陳述之情形而異。如其詢問內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導，或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。然如其暗示，僅止於引起證人之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第166 條之1 第3 項第3 款規定於行主詰問階段，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，即與法律所禁止之誘導詢問不同，並無禁止之必要。原判決雖援引原法院前審當庭勘驗林坤木及林春雄調詢錄影光碟之勘驗筆錄內容，據以認定林坤木及林春雄在調詢時所為不利於徐政競之陳述，係出於調查員以不正方法誘導所為非出於其等任意性之陳述，而否認其證據能力，然並未說明在調查員一問一答之詢問過程，林坤木等2 人所為之陳述，何以係調查員故意使林坤木等2 人為不實陳述之虛偽誘導，或促使其等發生錯覺產生錯誤記憶之錯覺誘導等不當誘導方法所取得之證詞，而非單純喚起林坤木等2 人記憶之記憶誘導下所為陳述之理由（見原判決第98頁第7 至11行、第102 頁第23至27行），遽認林坤木及林春雄於調詢時所為不利於徐政競之陳述並非出於真意，係出自調查員誘導詢問所為，而否定其證據能力，依上述說明，尚嫌速斷，難謂無理由欠備之違誤。⑵、原審雖以林坤木及林春雄於調詢時所為證詞並非出於真意，以及法務部調查局對實施測謊當天身心狀況不適合受測之徐政競所為測謊鑑定報告，均不具備適法之證據能力，於排除上開證據資料後，並以檢察官並未提出其他積極證據以證明徐政競有本件被訴不違背職務收受賄賂之犯行，而諭知徐政競無罪。然徐政競於調詢時及偵查中均供稱其有在臺北市住處分別與林坤木及林春雄碰面，且不否認有收受林坤木拜訪贈送禮盒一事（見偵248 卷一第164 頁）。而證人林春雄於檢察官訊問及第一審審理時均以證人身分具結證稱：「（為何要賄賂徐政競？）因為徐政競有核（定）底價（權限）」、「我記得99年有拿20萬給他」、「我只有因為行賄去過徐政競的家1 次」、「（99年間有交付20萬元予徐政競嗎？）有，（徐政競有收嗎？）有，（徐政競有沒有退？）沒有」、「那時有準備牛皮紙袋裝20萬去跟他說」、「他說只要我們工作做好他會儘量幫忙，我離開前把牛皮紙袋放在他的鞋櫃」、「他有看到，他有說不好意思、謝謝」、「（徐政競有把20萬退給你？）沒有」等語（見偵149 號卷四第175 、209及321頁、第一審100 訴17號卷四第58至72頁）。林坤木於檢察官訊問及第一審審理時亦以證人身分具結證稱：「99年離島造林標案開標前一個禮拜，我帶裝有禮盒的牛皮紙袋，牛皮紙袋內還裝有20萬現金，到徐政競位於臺北市○○○路4 樓住家，到達後我按門鈴，徐政競開門並叫我裡面坐，我進去後右邊是客廳，左邊是餐廳，我將裝有20萬現金的牛皮紙袋放在餐廳，徐政競有看到我把牛皮紙袋放在那邊，我跟徐政競說我們工作會好好做，請他儘量照顧離島造林工作經費，他叫我要把離島造林工作做好，不會砍很多。後來聊一下我就離開了」、「有去過（徐政競臺北住家）1次，....記得我是利用過年的時候去的，...好像有（先知會徐政競），..我是禮拜天去的，他才有空」、「我帶 1個東西，..還有20萬在裡面，放在提袋的下面，..錢用牛皮紙裝的，袋子上面放茶葉或是酒」、「我拿東西，有他看到」、「（有無聽到你家的人或其他人談到徐政競有退東西回來？）沒有。（之前有常常送徐政競禮盒或其他有價值的東西？）沒有，只有這次」等語（見偵149號卷五第185頁、第一審 100訴17號卷四第35至45頁）。若林坤木與林春雄前揭證述情節為可信，則徐政競似有收受40萬元賄賂之事實。究竟其2 人於前揭檢察官偵訊及第一審審理時證稱有前往徐政競之臺北住家拜訪徐政競，並分別致贈內有20萬元現金之伴手禮予徐政競等情是否屬實？其2 人所為上開不利徐政競之陳述是否可採為徐政競犯罪之證據？若否，其原因何在？以上疑點攸關徐政競是否確有本件被訴收受賄賂之犯行，猶有詳加調查釐清之必要。原審對上述疑點未詳予調查釐清，復未說明林春雄及林坤木前揭於檢察官偵訊及第一審審理時所為不利徐政競之陳述何以均不足作為不利徐政競認定之理由，遽以除去林春雄及林坤木於調詢時之陳述及法務部調查局對徐政競之測謊鑑定報告後，認尚無其他積極證據證明徐政競有本件被訴犯罪，而諭知其無罪，依上述說明，亦嫌速斷，且有調查未盡及理由欠備之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決關於徐政競部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於撤銷第一審對徐政競科刑之判決而改判無罪部分，有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即董章治、林壽長及游正義）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告董章治有如其事實欄參之一至四即其附表二至五所載洩漏林務局澎湖造林推行小組（下稱造林推行小組）就98年度、99年度及100 年度離島造林標案，以及凡那比風災復舊標案（上開4 件招標案，以下或稱本件離島造林標案）之查定價額等國防以外應秘密訊息，及公務員違背職務收受賄賂共4 次之犯行，因而撤銷第一審關於董章治此部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論董章治以違背職務收受賄賂共4 罪，每罪均依刑事妥速審判法第7 條規定減輕其刑後，分別處如原判決附表一編號一至四「宣告刑」欄所示之刑，並分別諭知相關之沒收及追徵，復就董章治前揭4 罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑16年，併科罰金1 千8 百萬元，並諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與1 年之日數比例折算，暨宣告褫奪公權10年。又認定上訴人林壽長有如其事實欄參之四之㈡所載與林春雄及林坤木基於影響決標價格及獲取不當利益之意圖，協議就100 年度離島造林標案不為投標之犯行，因而撤銷第一審關於林壽長科刑之判決，改判仍論林壽長以共同犯政府採購法第87條第4 項之協議圍標罪，依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑後，處有期徒刑1年2 月，併科罰金80萬元暨諭知罰金如易服勞役以3千元折算1 日，並宣告緩刑5年與緩刑期間應為事項，以及相關之沒收及追徵。另以尚不能證明被告游正義有如公訴意旨所指與林春雄及林坤木共同協議圍標100 年度離島造林標案之犯行，因而撤銷第一審關於游正義科刑之判決，改判諭知游正義無罪，已詳述其所憑證據及得心證之理由，對於董章治及林壽長所辯何以均不足以採信，以及檢察官所舉之證據為何不能證明游正義犯罪，亦均在理由內逐一詳加指駁及說明。核其所為之論斷，尚與證據法則無違，從形式上觀察，原判決關於董章治、林壽長及游正義部分並無足以影響其此部分判決結果之違法情形存在。
二、檢察官上訴意旨略以：證人林春雄於調詢時及偵查中均證稱游正義同意收受160 萬元圍標金而退出100 年度離島造林標案等語，並於第一審審理時說明協議圍標金額由約定之 180萬元降為160 萬元之原因。游正義亦不否認林春雄曾以電話與其聯繫，及其2人於100年農曆年後某日曾在花蓮碰面之事實，可見林春雄所為不利於游正義之指證應堪採信。原審僅以林春雄對於交付圍標金之數額及交付之時間，前後陳述不一，即不採納林春雄所為不利於游正義之陳述，殊有未當。又卷內雖未見游正義與林春雄於100 年1、2月間曾以電話聯繫之通訊監察譯文資料，然依林春雄與游正義於99年12月17日之通訊監察譯文內容，林春雄向游正義稱：「照以往大家來檢討啦、我是說給我們完成一下啦」等語，游正義回稱：「好啦，我會考慮啦」等語，林春雄則稱：「改天再那個，我會處理啦」等語，可見游正義於99年12月間已與林春雄聯繫，並同意圍標。倘若游正義無意投標及參與圍標該標案，為何不在電話中直接表明其真意？林春雄又何須專程前往花蓮與游正義見面，其2人行徑均與情理不合，游正義所辯殊難採信。原審未查明上情，遽謂不能證明游正義有本件被訴協議圍標之犯行，而諭知其無罪，顯有不當云云。
三、董章治及其配偶吳文萃上訴意旨略以：⑴、本件離島造林標案均由當時協助支援澎湖造林推行小組之屏東林管處潮州工作站技術士許乃輝負責查定編列各項標案之價額，許乃輝亦自白有收受廠商賄款，故本件被訴洩漏各標案之查定價額予廠商者，係負責查定該價額之許乃輝，與伊無關，伊亦未指示許乃輝為上開洩漏查定價額之行為。況且伊簽請呈送林務局各授權人員核定之價額，既與造林推行小組查定之價額相同，倘若伊有意向廠商洩漏該價額，大可直接與廠商聯繫，又何須由許乃輝代為洩漏。原審未詳查事實，僅憑許乃輝為獲減刑寬典所為不利於伊之不實指證，遽認伊有本件被訴犯行，顯有不當。⑵、伊並未收取林春雄及林坤木分別交付之
110 萬、80萬及30萬元賄款。至於林坤木筆記帳冊上關於「董800 300 ＞1100」之記載，其雖證稱上述帳冊所記載之「
800 」係指80萬元，「300 」係指30萬元，「1100」係指11
0 萬元等語，然該項記載並未有如林坤木所稱已送出款項會在帳冊記載金額旁邊打勾之註記情形，自不能遽謂伊有收受上述賄款之犯行。又伊於98年2 月25日存入伊在中華郵政臺北杭南郵局帳戶及臺灣銀行城中分行帳戶共170 萬元部分，係伊透過民間合會集資儲蓄所得，與林坤木及林春雄所稱之
220 萬元賄款無關。原審未詳加究明實情，僅憑林坤木及林春雄上開前後矛盾之陳述，及伊在金融帳戶有存入現金共17
0 萬元之事實，遽認伊有本件被訴違背職務收受賄賂之犯行，亦有未洽。⑶、本案各項標案招標金額最終底價之核定，係林務局局長或其相關授權人員之權責，伊僅能知悉造林推行小組就本件離島造林標案之查定金額，無從得知各標案之最終核定底價。又林務局核定底價之參考資料，除造林推行小組之查核金額外，尚包括標準功程計算明細表，可見造林推行小組之查核金額，並非林務局及其相關授權人員核定各項標案最終底價之唯一依據，性質上仍屬預算金額，並非各項標案之招標底價。而預算金額係可列為招標公告範圍之事項，縱使採購機關於各該標案決定不予公開，仍屬公開資訊。原審未傳喚林務局造林生產組負責彙整本件相關招標文件之承辦人員到庭訊問，以調查釐清記載造林推行小組查定金額之資料是否屬於應秘密之文件，以及當時呈閱該文件時有無以密封方式為之，僅憑證人王靜玫於第一審審理時之證詞，遽認造林推行小組之查定金額屬應秘密之資訊，殊有不當。又伊主觀上認為本件造林推行小組之查定金額僅屬預算金額，並非應秘密之招標底價，而採購機關在訂定招標底價前本應參考廠商之報價或估價單，故造林推行小組訪價所查定之金額，早為廠商所知悉，亦非屬應秘密之消息。再者，伊有多年承辦離島造林標案經驗，則伊依經驗自行推估各項標案之底價，自不屬應秘密之消息。因此，縱令伊有指示許乃輝將記載造林推行小組查定各項標案金額之一覽表交予廠商，或將伊依憑多年承辦採購經驗所推估之各項標案底價告知廠商，伊所為亦不該當刑法第 132條所規定洩漏國防以外秘密罪之構成要件。原審未詳細審酌上情，遽行認定伊有本件被訴洩密及違背職務收受賄賂等罪，同有違誤。⑷、伊於偵審程序中對於本件被訴犯罪事實大多坦認不諱，僅辯稱伊向廠商所收取之現金與伊職務上之行為並不具有對價關係，應不影響伊自白之效力。而伊在金融機構帳戶之款項均被查扣在案，應視同已繳交全部犯罪所得，則伊所為應有貪污治罪條例第8 條第2 項前段關於偵查中自白且已繳交全部所得財物減輕其刑規定之適用，原判決未依上開規定減輕其刑，亦有未洽云云。
四、林壽長上訴意旨略以：⑴、伊於偵審程序中均否認有本件被訴圍標之犯行。證人林坤木於第一審審理時，對100 年度離島造林標案圍標會議中林壽長是否在場，以及雙方有無交談與交談之內容為何等情，均證稱其不記得等語。而林坤木及林春雄對於其2 人討論圍標本件標案時是否將伊納入圍標廠商，以及事後如何與伊協商圍標一事，其2 人於偵審程序中所述前後不相一致，則其等所為不利於伊之陳述是否可信，顯有可疑，自應詳加調查釐清，不能遽採為認定伊犯罪之證據。又證人蕭玫琴僅證稱：林壽長於當面詢問得知伊收取30餘萬元之圍標金後，即表示伊所收取金額過低等語，並未提及林壽長有告知其本人有參與該次圍標。而出席該標案圍標會議之廠商代表陳企湖、陳義孝、顏淳清、蔡輝陽、林献章及林純如等人亦均未證稱林壽長當時有在圍標會議現場。則證人陳盛豪、劉福地及林斌漢證稱圍標會議當天伊有在場一節，是否屬實，亦非無疑，均不足以作為擔保林春雄及林坤木所為不利伊指證為可信之補強證據，原判決採用上述證人所為不利於伊之證述，作為伊參與圍標之證據，自有不當。
⑵、伊患有高血壓及糖尿病，雖平日無服藥控制之情形，然伊並未有任何犯罪紀錄，亦未曾受測謊鑑定，首次經歷本案之犯罪偵查程序及測謊鑑定，難免情緒緊張，因此在法務部調查局之測謊人員未考量伊身心狀況情形下，對伊實施測謊之測謊鑑定報告應不具有適法證據能力，自不得作為認定伊犯罪之證據。原判決亦未說明何以卷附林春雄與林坤木對話之通訊監察譯文，以及林坤木所製作之100 年離島造林帳冊等資料何以均具有證據能力之理由，復未調查本件有無相關補強證據足以證明林春雄及林坤木所為不利於伊之陳述與事實相符，僅憑林春雄等人片面證述內容，遽認伊有本件被訴協議圍標之犯行，其採證顯有不當。⑶、政府採購法第87條第4 項協議圍標罪所處罰之對象，係使廠商不為投標或不為價格競爭之人，並非不為投標或價格競爭之人。因此，縱令林春雄及林坤木有與伊協議本件圍標之事，該罪所處罰之對象，應為林春雄及林坤木，並非伊。原判決遽認伊有參與林春雄等2 人本件被訴協議圍標之犯行，而論以協議圍標罪之共同正犯，同有違誤云云。
五、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
㈠、原判決依憑證人許乃輝於偵查中及第一審審理時均證稱：董章治指示伊將本件離島造林標案之查定金額告訴林春雄，並要求伊將離島造林標案列為第一個開標，方能幫忙林春雄及林坤木增加各項標案之談判籌碼，因此伊乃依照董章治之指示，加班趕辦各標案，並將記載造林推行小組就各標案所查定金額之一覽表在開標前交付林春雄。又凡那比風災過後，董章治亦指示伊按照其交付之數據編列復舊案之查定金額，並將所記載之查定金額表交給林春雄等語。林春雄於偵查中及第一審審理時亦證稱：董章治是離島造林標案之主辦人，有權刪除造林推行小組之查定金額，伊請其幫忙伊與林坤木等人參與離島造林標案，並表示伊等如順利標得各項標案將答謝董章治。伊亦告知董章治謂伊2 人與業者就各項標案有「搓圓仔湯」（指協議圍標），董章治在開標前會透過許乃輝將各標案之查定金額告知伊。伊與林坤木在開標後並主動將錢交給董章治等語。林坤木於偵查中亦證稱：董章治知悉伊與林春雄有意圍標各項標案，而幫忙伊等爭取相關經費。伊在標案開標後，依照林春雄所告知之金額將賄款交予董章治，董章治收下賄賂時並未作出任何反應等語。陳企湖於偵查中亦證稱：伊知悉董章治喜歡打牌喝酒，因此花時間在屏東飯店及董章治中永和住家5 樓與其打牌時，董章治有提及其有叫林春雄參與離島造林標案，並表示其有規定林春雄只能投標特定區域，目的係使林春雄將各造林標案分配廠商時，可彰顯林春雄具有超然性等情，因而得知林春雄係董章治之代言人，董章治要林春雄負責擔任離島造林標案之操盤人等語，以及證人吳文達與劉福地於偵查中所為不利於董章治之陳述，參以董章治亦不否認有收受林坤木所交付現金 100萬元與130 萬元，以及林春雄所交付現金50萬元與130 萬元之事實，暨中華郵政杭南郵局董章治帳戶歷史交易清單及臺灣銀行城中分行董章治帳戶歷史交易明細查詢表上登載前揭
2 帳戶於98年2 月25日（即98年度離島造林標案98年2 月24日開標日翌日）共存入90萬元及80萬元。於99年3 月17日（即99年度離島造林標案99年3 月16日開標日翌日）存入48萬元共2 筆，同年月18日存入30萬元共2 筆，同年月26日再存入30萬元共2 筆。100 年2 月22日（即100 年度離島造林標案100 年2 月24日開標日前2 日）又存入46萬元共2 筆，於同年月25日再存入48萬元共2 筆之情形，並佐以林春雄交付董章治之賄款金額，較交付許乃輝金額高達7 倍以上，暨綜合原判決理由欄所列相關證據資料加以判斷，倘若董章治未應林春雄之請託允諾協助圍標，而指示許乃輝洩漏造林推行小組及生產小組所查定及核定之金額，林春雄等廠商何需甘冒遭查緝之風險，自曝其等圍標犯行予董章治知悉之必要。而董章治對其等圍標行為若無任何協助或貢獻，大可減少行賄支出，何須交付鉅額賄賂予董章治？而董章治又豈有無端仍收受廠商林春雄等2 人所交付鉅額款項之理，因認董章治確有本件被訴洩漏造林推行小組應秘密之如原判決附表二至五所示各項標案之查定金額予林春雄及林坤木之犯行，已詳述其所憑之證據及理由。對於董章治否認有洩漏各項標案之造林推行小組查定金額，以及其所持之辯解，何以均不足以採信，暨許乃輝、林春雄、林坤木、陳企湖就董章治是否知悉林春雄等廠商協議圍標各項標案，以及經由許乃輝將各標案之造林推行小組查定金額洩漏予林春雄等人，協助其等圍標各標案，上開證人於偵查中及第一審法院審理時之陳述內容，尚無董章治所指前後不一之情形，均已依據卷內資料逐一詳加指駁及說明（見原判決第37頁第13行至第38頁第3 行、第44頁第31行至第45頁第21行、第52頁第15至26行、第62頁第16至28行），核其所為之論斷，與經驗法則及證據法則尚屬無違，於法亦無不合。董章治上訴意旨⑴所云，無非徒憑己見，泛言指摘原判決採證不當，或仍執其不為原審所採之同一辯解，再事爭論，尚非適法之第三審上訴理由。
㈡、關於董章治洩漏本件被訴各項標案之造林推行小組查定金額後，有無收受林春雄及林坤木所給付之賄款，原判決於理由內已說明係依憑董章治坦承有收受林坤木所交付現金100 萬元與130 萬元，及林春雄所交付現金50萬元與130 萬元之事實，以及證人林春雄及林坤木於偵查中及第一審審理時均有如原判決第38頁第14行至第39頁第14行、第45頁第28行至第47頁第8 行、第53頁第3 行至第54頁第2 行、第63頁第 7行至第65頁第23行所載其2 人就原判決附表二至五所示各項標案依序共給付董章治現金220 萬元、216 萬元、50萬元及26
0 萬元等證述內容，佐以扣案林坤木平日登載其收支紀錄之98年離島造林帳冊上記載「董000 000 0000」之內容，以及卷附中華郵政杭南郵局董章治帳戶歷史交易清單暨臺灣銀行城中分行董章治帳戶歷史交易明細查詢表上，登載董章治上開2 帳戶有如同前述在本件98年度、99年度及100 年度離島造林標案之開標日翌日即98年2 月25日、99年3 月17日及10
0 年2 月25日依序共存入現金170 萬元、216 萬元及 188萬元之情形，再參以卷附董章治及其配偶100 年度綜合所得稅各類所得資料，合計其2 人全年度薪資及利息總額未逾 180萬元，董章治顯無資力於上開時間存入相當或超過其夫妻年度總收入之存款金額，暨綜合原判決理由欄所列相關證據資料加以判斷，因認董章治確有本件被訴收受林春雄及林坤木給付賄款之犯行無訛等旨綦詳。對董章治主張其僅收受款項共計410 萬元，並辯稱其存入上開2 個金融帳戶款項來源，係參與民間合會之會款云云，何以係卸責之詞，而均不足以採信，亦已依據卷內資料逐一詳加指駁及說明甚詳。核其所為之論斷，俱與經驗法則及論理法則無違。董章治上訴意旨⑵所云，無非置原判決上開論斷說明於不顧，仍執其不為原審所採之同一辯解，再事爭執，亦非合法之第三審上訴理由。至於林坤木就98年度離島造林標案先後交付董章治80萬元及30萬元，合計110 萬元部分，雖未在其帳冊所記載之「董
000 000 0000」內容上註記打勾，然衡之林務局主任秘書賴聰明已坦認其有收受如林坤木所指證之30萬元賄款，但林坤木就上開已給付之30萬元賄款並未在其帳冊上所記載之「主30」內容註記打勾之情形以觀，可見林坤木有無交付賄款，與其是否在帳冊上註記打勾並無必然關聯性。董章治上訴意旨執此指摘原判決採證不當，依上述說明，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈢、關於造林推行小組就本件各項標案之查定價額，何以屬於國防以外應秘密之消息。原判決於理由內已說明：按政府採購法第27條第3 項明文規定：「機關辦理採購時，應估計採購案件之件數及每件之預計金額。預算及預計金額，得於招標公告中一併公開。」故採購案件之預算及預計金額並非應於招標公告公開，而係採購機關得自行決定之事項。次按政府採購法第34條第2 項規定，機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價、領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。其規範意旨係為落實並具體化政府採購法第6 條第1 項所規定機關辦理採購不得為無正當理由之差別待遇。再按機關辦理採購，除本法另有規定外，應訂定底價。底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定。另機關訂定底價，應由規劃、設計、需求或使用單位提出預估金額及其分析，由承辦採購單位簽報機關首長或其授權人員核定，同法第46條第1 項及施行細則第53條第
1 項前段亦分別定有明文。因此，機關辦理採購案件之「預算及預計金額」，並非「應」公開，而係「得」公開之事項；而公開招標案之「底價」及與該「底價」相關之資料，亦屬不得公開及洩露之消息等旨綦詳。並敘明：林務局就本件各項標案核定招標底價（或稱最終核定底價，指原判決附表二至五「林務局核定底價」欄所載金額）流程，係先由造林推行小組就各項標案之查定金額函報林務局，再由承辦人依分層負責明細所授權各級主管，按澎湖造林推行小組函報之查定金額，據以核定各標案之最終招標底價，並委由林務局所屬屏東林區管理處代辦各標案之公開招標業務，有林務局相關函文及所檢附之分層負責明細表等附卷可稽。本件98年度、99年度及100 年度離島造林標案之招標底價，依原判決附表二、三及五「核定底價」欄所載，各標案「造林生產組核定底價」欄之金額均與「造林推行小組核定底價」欄之金額（即記載造林推行小組編定之「查定金額明細表」）相同，而各標案「林務局核定底價」欄所示之最終招標底價，亦僅就上開「造林生產組核定底價」欄所示金額酌予刪減。又凡那比風災復舊標案之招標底價，依原判決附表四「核定底價」欄所載，各標案「林務局核定底價」欄所示最終招標底價，亦僅酌減該標案「造林推行小組核定底價」欄所載金額，有承辦人董章治呈送授權人員核定招標底價表附卷可參。可見造林推行小組之查定金額（即原判決附表二至五「造林推行小組核定底價」欄所載金額），形式上雖經造林生產組「審核或再為核定」，始由林務局依採購金額範圍之授權人員「最終核定或核定招標底價」，然實質上造林推行小組之查定金額，厥為林務局依採購金額範圍所授權核定招標底價者核定該招標底價（或稱最終核定）之依據。在林務局就造林推行小組之查定金額，分層負責審核及核定過程，廠商等外部人員均無從查知此部分資訊，且為確保投標機制之公平性及純潔性，避免不公平競爭之情況出現，除同上附表「林務局核定底價」欄所載林務局就各標案最終核定之招標底價係不得於開標前洩漏之底價外，上開造林生產組再為核定（審核）之「造林生產組核定底價」欄金額，及造林推行小組所查定之「造林推行小組核定底價」欄金額，均屬不得於開標前洩漏之足以造成不公平競爭之消息。因此，林務局委由所屬屏東林區管理處辦理本件各項公開招標案件，造林推行小組之查定金額及造林生產組之核定（審核）金額，均係刑法第132條第1項所指中華民國國防以外應秘密之消息等旨甚詳。核其此部分論斷，於法尚無違誤。又消息本身是否屬於應秘密之事項，應以其性質及內容加以判斷，與記載該應秘密消息之文件等公文書在呈閱過程中有無以密封方式，或是否註記密件等文書管理傳遞程序並無絕對關聯。原審就本件何以並無傳喚董章治所指證人「劉香梅」或「何湘梅」到院，調查卷附相關招標文件上「密封」二字係何人註記之必要，已於理由內論述說明綦詳（見原判決第29頁第11行至第33頁倒數第4 行）。核其此項論斷，於法亦無不合，尚難謂有何應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。董章治上訴意旨⑶所云，亦係置原判決上開明確之論斷於不顧，仍憑己見，指摘原判決認定其附表二至五「造林推行小組核定底價」欄之查定金額，屬國防以外應秘密之消息為不當云云，依上述說明，顯屬誤解，同非合法第三審上訴理由。
㈣、按貪污治罪條例第8 條第2 項前段關於在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物，應減輕其刑之規定，旨在鼓勵被告於犯罪後勇於自新，並就已自動繳交全部犯罪所得者，給予減刑寬典。惟該條所稱「自動繳交」，固不以被告出於內心悔悟而主動交出為必要，縱令係受外在影響而自動交出者，雖亦屬之，然仍須在有權責之公務員實施搜索或扣押等強制處分前所自動繳交者，始足當之。董章治於本件偵審程序雖坦承有收受林春雄及林坤木所給付之部分款項，但矢口否認有將造林推行小組就本件被訴各標案之查定金額等應秘密之消息洩漏予林春雄及林坤木。至於其在相關金融帳戶之存款金額，係由有偵查犯罪權限之公務員在偵查董章治涉犯本件被訴罪嫌期間，先行實施搜索及扣押等強制處分予以查扣在案，並非董章治自動繳交，且亦未扣得其本件被訴收受賄賂犯行之全部所得財物，因認董章治所為尚與貪污治罪條例第8 條第2 項前段減刑規定要件不合，而未依上開規定減輕其刑，於法尚無違誤。董章治上訴意旨⑷所云乃徒憑己見，指摘原判決未依上開規定減輕其刑為不當，依上述說明，同屬誤解法律之規定，仍非適法之第三審上訴理由。
㈤、原判決依憑證人林春雄、林坤木分別於偵查中及第一審審理時均證稱：100 年2 月15日在林坤木位於屏東市住處召開10
0 年度離島造林標案之圍標會議當天，林壽長及林献章父女均有到現場等語，佐以林壽長於調詢時坦承林坤木有以電話通知伊於100 年2 月10幾日到其住家泡茶，伊亦如期前往其住處等情不諱，因認林壽長確實有於100 年2 月15日下午前往林坤木屏東市住處參與圍標會議。另依林春雄及林坤木於偵查中均證稱：圍標會議當天伊2 人均要求林壽長不參與該次標案，林壽長表示其要收600 萬後，已由林坤木於100 年
2 月24日開標當天先給付其中200 萬元，隔幾日再給付 400萬元等語，佐以扣案林坤木平日登載收支紀錄之100 年離島造林帳冊上記載「10壽長200 2/24 」及「13壽長400 3/1」等內容，與林坤木證稱上開文字表示其於（100 年）2 月24日交付林壽長200 萬元，同年3 月1 日再交付400 萬元之旨意吻合，該帳冊所記錄交付圍標金之日期、對象及金額，亦與林坤木及林春雄證述內容相符。參以蕭玫琴於偵查中證稱：100 年2 、3 月間伊在屏東林管處遇見林壽長，林壽長詢問伊：「金門那個（指100 年度離島造林標案）你拿多錢？」時，伊答稱大約拿30幾萬元等語，林壽長即稱：「你拿那麼少」等語；再參酌林春雄證稱：開標當天林壽長亦有到開標地點即屏東林管處看開標過程等語，以及林壽長於調查時供承：伊係祥輝行負責人，祥輝行符合100 年度離島造林標案投標資格，但林春雄及林坤木約伊於100 年2 月15日下午
3 點許在林坤木位於屏東市○○路住處碰面時，伊向其 2人表示要去投標，但林坤木對伊稱：「林仔，這裡的工作（指
100 年度離島造林標案）不夠讓人家做（指想做的業者太多），你就不要做了啦！」等語，且不否認確實未參加投標10
0 年度離島造林標案等情以觀，因認倘若其已決定參加該投標案，實無須於100 年2 月15日到場參與該圍標會議，且其事後既已決意不參加投標，又何須於開標當天前往開標地點觀看開標過程？再者，林壽長如未與林春雄等人達成圍標協議，且已收取圍標金600 萬元作為祥輝行不參加該標案之代價，又豈會有主動詢問蕭玫琴收取若干圍標金之舉止，及覺得對方收取30餘萬元過少之反應？原判決經綜合上情，因而採用上開證人等所為不利於林壽長之陳述、扣案帳冊記載內容及卷附林春雄與林坤木對話之通訊監察譯文等相關證據資料，以及林壽長有出席前述圍標會議，並於投標當天前往開標地點觀看開標過程，暨主動詢問後覺得蕭玫琴收取圍標金過少之行為與反應等情況證據，而據以認定林壽長確有本件被訴共同協議圍標100 年度離島造林標案之犯行無訛，已詳述其憑據及理由。對於林壽長否認有本件被訴犯罪暨其所持之辯解，何以係卸責之詞而不足以採信，均已依據卷內資料逐一詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與經驗法則及論理法則無違。林壽長上訴意旨執此指摘原判決採證認事不當，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。
㈥、關於測謊是否為法定證據方法，以及測謊鑑定應如何實施、對於實施測謊之爭執如何救濟，暨測謊結果有無適法之證據能力，我國目前雖尚無明文規定；但實務多認為測謊鑑定在具備一定嚴格條件下，可認許其具有證據能力，以作為審判心證上之參考，但不得採為唯一或絕對之依據，且測謊結果是否可採暨證明力如何？仍應由法院斟酌、取捨及判斷。本件原判決已說明法務部調查局對林壽長之測謊鑑定報告具有證據能力之理由，並無如林壽長上訴意旨所指其於受測當時之身心狀況有不適合測謊之情形存在。況且，原判決並非以上開測謊鑑定報告作為林壽長有本件被訴犯罪之唯一或關鍵證據，僅係以之作為本件審判上之參考，以強化心證程度而已，故縱除去該測謊鑑定報告，原判決依憑林春雄、林坤木、陳企湖及蕭玫琴所為不利林壽長之指證及前述其他相關證據資料，亦足資認定林壽長有本件被訴圍標之犯行，而不影響本件判決結果。林壽長上訴意旨⑵執此主張原判決採證不當，並指摘原判決僅憑林春雄及林坤木所為不利於伊之證詞，遽認其有本件被訴犯行，亦非合法之第三審上訴理由。此外，卷附相關通訊監察譯文係偵查犯罪之公務員依通訊保障及監察法規定，聲請第一審法院核發通訊監察書實施監聽，按法定程序取得該錄音內容之證據後，依該監聽錄音內容所譯成之文字（即學說上所稱衍生證據），有相關通訊監察書及所附電話附表在卷可稽。而檢察官、林壽長及其在原審之選任辯護人於原審審理時復均同意該通訊監察譯文具有證據能力，因認上開通訊監察譯文具有適法之證據能力。並以扣案林坤木所書寫之帳冊，係林坤木為記錄例次給付賄款所作之紀錄，且製作時並未料及日後可能涉訟遭查扣作為證據使用，其虛偽製作之可能性甚微，因認該帳冊記載內容係在可信之特別情況下所製作，符合刑事訴訟法第159 條之4 第 3款傳聞例外規定，而認其具有證據能力，均經原判決於理由內論敘說明綦詳（見原判決第17頁第16行至第19頁第15行），核其此部分論斷，於法亦無違誤。林壽長上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，泛指原判決上述採證不當，依前揭說明，同非適法之第三審上訴理由。
㈦、政府採購法第87條第4 項之罪，以行為人之主觀上具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，客觀上有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格競爭之結果，即屬該當。因此，該條項所指「使廠商不為投標或不為價格競爭」之人，係指參與達成以不為投標或不為價格競爭等圍標方式，破壞政府採購競爭機制者均屬之，不限於要約之人或廠商，凡參與達成該圍標協議而共同實行者，均得成立正犯。原判決認定林壽長於開標前即與林春雄及林坤木等人達成以收受其等所給付之600 萬元而不為投標之協議，因認林壽長應成立本件被訴協議圍標罪之共同正犯，於法尚無違誤。林壽長上訴意旨⑶以其並非要約參與圍標之人，主張其所為不該當政府採購法第87條第4 項之犯罪構成要件，依上述說明，仍屬誤解法律之規定，殊非合法之第三審上訴理由。
㈧、本件公訴意旨雖認被告游正義涉犯政府採購法第87條第4 項之協議圍標罪嫌，惟游正義始終否認有參與林春雄及林坤木等人就100 年度離島造林標案圍標之犯行，並辯稱：林春雄雖曾到花蓮拜訪伊及探詢伊是否有意投標該100 年度離島造林標案，惟伊當時已向其表示伊公司員工均在花蓮，且交通不便，並無投標意願，林春雄即未再與伊聯繫等語。且原判決已說明：證人林春雄於調詢時、偵查中及第一審審理時對於其與游正義搓商圍標本件100 年度離島造林標案之時間、地點、協議圍標金額（指不參與投標可收取之金額即「圓仔湯錢」），以及係開標前或開標後交付圍標金等重要事項，所述前後不一，顯有重大瑕疵，且卷內林春雄所持用行動電話之通訊監察譯文資料，亦無林春雄所稱游正義於100 年 1、2 月間主動與其聯繫之情形，是其所為不利於游正義之陳述，尚難遽採為游正義犯罪之證據。再參酌林春雄於偵查中坦承其欲交給林務局造林生產組組長謝尚達30萬元賄款，遭對方拒絕後，事後其與林坤木在結算該次標案其2 人可得利潤時，其並未將此部分已計入支出成本之款項扣除等語，及參與圍標100 年度離島造林標案廠商林斌漢、劉福地、陳企湖、陳盛豪、顏淳清及陳義孝等人於偵查中均證稱：其等不知林春雄及林坤木如何分配，以及有無交付「圓仔湯錢」或賄款給廠商暨公務員等語，則游正義雖坦承林春雄曾前往花蓮探詢其有無投標意願，然此尚不足以補強林春雄所為不利游正義陳述為可信，因認本件除林春雄前揭顯有瑕疵之證詞外，並無其他相關之補強證據，足以證明游正義確有如本件公訴意旨所指協議圍標100 年度離島造林標案之犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明游正義有此部分被訴之犯行，乃依「無罪推定」及「罪證有疑，利歸被告」之原則，諭知其無罪，已詳予剖析論敘其取捨證據及得心證據之理由，核其此部分所為之論斷，尚與經驗、論理等相關證據法則無違。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分採證不當，無非置原判決上開明確論斷暨說明於不顧，猶執其不為原審所採納之同一主張，再事爭辯，同非適法之第三審上訴理由。
㈨、至於檢察官、林壽長及董章治與其配偶吳文萃其餘上訴意旨所云各節，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，並就董章治有無本件被訴公務員違背職務收受賄賂共4 次，以及林壽長、游正義有無本件被訴參與圍標行為之單純事實，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又董章治對於所犯公務員違背職務收受賄賂共4 罪部分之上訴，既均屬不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與上述重罪具有想像競合犯關係之刑法第132 條第1 項之洩密輕罪部分，係刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則，一併加以審理，該部分之上訴亦非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁法 官 王 敏 慧法 官 蔡 憲 德法 官 林 靜 芬本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 1 月 20 日