最高法院刑事判決 109年度台上字第4795號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官黃騰耀上 訴 人即 被 告 楊展越選任辯護人 陳亮佑律師上 訴 人即 被 告 龔嘉億選任辯護人 唐永洪律師上 訴 人即 被 告 張家榮選任辯護人 邱清銜律師
張必昇律師被 告 蔡書為上列上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月24日第二審判決（107年度上訴字第2159號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第24784號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、原判決事實欄（下稱事實欄）一、（一）被告蔡書為，及上訴人即被告（下稱被告）楊展越、龔嘉億、張家榮部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認為楊展越、龔嘉億、張家榮及蔡書為（下稱被告4 人）有如原判決事實欄一、（一）所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於楊展越、龔嘉億與張家榮部分之科刑判決，變更檢察官所引起訴法條，改判論處其等共同使人受重傷未遂罪刑；並就蔡書為部分，維持第一審變更檢察官所引起訴法條，經比較新舊法律，論處蔡書為犯修正前普通傷害罪刑，駁回檢察官此部分於第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就楊展越、龔嘉億、張家榮否認有不確定之重傷害犯意之供詞，及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
三、原判決認定上開犯行，係綜合被告4 人坦承傷害之部分供述，證人劉祐任（告訴人）、曾宗輝（大樓管理員）之證詞，淡水馬偕紀念醫院診斷證明書、傷勢照片，第一審勘驗現場監視器錄影畫面結果及擷錄照片，暨案內相關證據資料，憑為論斷楊展越邀集龔嘉億、張家榮等人，為圖傷害劉祐任，尾隨劉祐任進入其住宅地下停車場，在劉祐任遭楊展越持西瓜刀揮砍，已無力防禦而倒臥地面之際，楊展越、龔嘉億、張家榮3人（下稱楊展越等3人）如何將傷害故意提昇為共同重傷害犯意，由楊展越、龔嘉億分別以西瓜刀、塑膠棍朝劉祐任之肢體揮擊各10餘次，張家榮則推倒並在旁防堵劉祐任逃離，雖未致生重傷害結果，劉祐任仍因此受有左側脛骨開放性骨折併切割傷口、右側髕骨開放性骨折併髕骨韌帶斷裂併切割傷口、右側胸部切割傷口、左手第2 指末段指節創傷性截肢、左手開放性傷口合併7條肌腱斷裂及4條肌肉斷裂、左手後骨間神經斷裂、右手第2 指伸指肌腱及近側指節關節囊破裂、左側尺骨幹開放性骨折、右側遠端尺骨開放性骨折、右踝切割傷併異物、左小腿切割傷併異物、左前臂切割傷併異物等傷害，依一般人智識經驗，何以足認楊展越等3 人對劉祐任之四肢、身體以利刃、棍棒等毆擊，將產生重大不治之重傷害不確定故意與犯意聯絡，且已著手於行為之分擔而不遂；及蔡書為意欲傷害劉祐任，而隨同到場，雖持棒球棍1 支跑向劉祐任，但因見楊展越持西瓜刀揮砍劉祐任，即驚慌返回車內，並未出手攻擊劉祐任，其如何僅具有傷害之犯意，均已載敘甚詳。復依憑楊展越等3 人使用兇器種類、攻擊方式、位置、力道、被害人所受傷勢、其等在劉祐任仍有意識時即停手離去等，說明楊展越等3 人並無致人於死之殺人犯意，及劉祐任所為不利於楊展越、龔嘉億之證言，如何與卷證不符而不予採納之理由綦詳。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，並不悖乎證據法則。檢察官上訴意旨指摘原判決未論被告4 人為殺人未遂罪責，違背經驗法則與論理法則，及楊展越等3 人上訴意旨否認重傷害犯意，主張其等所採取之行為，均不致造成重傷害結果，指摘原判決理由未備、矛盾、違反採證法則，係就原審採證、認事職權之適法行使或已說明論斷之事項，以自己之說詞或持不同之評價，為事實之爭辯，與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。
四、原判決已依司法院釋字第775 號解釋意旨，說明楊展越所犯重傷害未遂罪，經審酌裁量認適用累犯規定加重其刑，尚不致使楊展越所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，有加重法定最低本刑之必要，爰予加重其刑之理由，此屬原審裁量職權之合法行使。楊展越上訴意旨以其前案所犯違反毒品危害防制條例案件，與前開犯罪之罪名、罪質、動機、手段、立法目的、對社會危害均有不同，原判決依刑法第47條第1 項規定加重其刑，有違司法院釋字第775 號解釋意旨，而有裁量失當、理由欠備之違法等語，係就原審裁量權之合法行使及原判決已斟酌說明之事項，以自己之說詞、持不同之評價，而為指摘，難認屬適法之上訴第三審理由。
五、刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。本件由新北市政府警察局三重分局於偵辦期間，即查知前揭犯行使用之自用小客車為龔嘉億所有，而認龔嘉億涉有重嫌，有該分局函文在卷可稽。嗣龔嘉億經警拘提到案後坦承持塑膠棍棒毆打劉祐任而為自白，仍與自首要件未合，原判決雖未敘明何以無從就龔嘉億部分依自首規定減刑之理由，於法要屬無違。龔嘉億上訴意旨，任執卷內片斷證據，而為有利於己之主張，指摘原判決有不適用法則及理由欠備之違誤，尚非適法之上訴第三審理由。
六、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。本件原判決關於被告4人此部分所犯之罪，先就楊展越等3人，依累犯規定予以加重其刑，再適用未遂犯規定減輕其刑，及就楊展越、張家榮、蔡書為依自首規定遞減或減輕其刑後，具體斟酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下，為刑之量定。所處之刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。檢察官上訴意旨以被告4 人供詞避重就輕，未與告訴人和解賠償、及劉祐任嗣後因本案自殺身亡等節，指摘原判決量刑過輕，違反內部界限，係就原審裁量權之合法行使及原判決已說明之事項，依憑己意而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。
七、檢察官及楊展越等3 人此部分之上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院採證認事及量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
貳、事實欄一、（二）龔嘉億竊盜部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所定案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，此為該條所明定。
二、本件檢察官及龔嘉億不服原判決，提起上訴，其中關於原判決事實欄一、（二）部分，原審維持第一審依刑法第320 條第1 項規定，論處龔嘉億竊盜罪刑部分之判決，駁回龔嘉億此部分在第二審之上訴。核屬刑事訴訟法第376條第1項第 2款所列案件，暨經第二審判決，即不得上訴第三審法院。檢察官與龔嘉億對之提起第三審上訴，顯為法所不許，亦應予以駁回。另刑事訴訟法規定各種文書之製作應具備一定之程式，非可引用或檢附其他文書代替，必有特別之規定，如同法第48條、第373條等，始得為之。而同法第382條第1 項規定提起第三審上訴之上訴書狀應敘述上訴之理由，係指上訴書狀本身應敘述上訴之理由而言，且無可引用或檢附其他文書替代，以為上訴第三審理由之相關規定。倘僅援用其他文件為上訴第三審理由者，難謂其上訴已合於法律上之程式。關於龔嘉億竊盜部分，檢察官於起訴及第一審法院審理時論告之罪名均為竊盜罪，且未就該部分提起第二審上訴，及至上訴本院時，其上訴理由書亦未就此有何隻字片語指及，僅於上訴理由書內記載：「茲將劉維仁於109年1月7 日及同年月11日所具之請求上訴狀隨文附送，並補敘理由如后：」，其所檢附並引為上訴理由之劉維仁請求上訴狀雖指摘原判決論處龔嘉億竊盜罪刑有誤，應論以刑法第328條第1項之強盜罪等語，惟揆諸前揭說明，檢察官此部分上訴，亦有上訴違背法律上之程式，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 4 日
刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 李 英 勇法 官 何 信 慶法 官 朱 瑞 娟法 官 高 玉 舜本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 11 月 10 日