最高法院刑事判決 109年度台上字第4816號上 訴 人 蔡勝全選任辯護人 方春意律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年10月22日第二審判決（108年度上訴字第743號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第6083號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人蔡勝全有原判決事實欄所載犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決（有期徒刑1年5月，褫奪公權1年，緩刑2年），改判仍論處上訴人公務員利用職務機會詐取財物罪，並依貪污治罪條例第8條第1項前段之規定諭知免刑，固非無見。
二、惟查：量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，除具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，兼顧相關有利與不利之科刑資料外，並應受比例及公平等原則之限制，以使罪刑均衡，輕重得宜。而科刑之正確或妥適與否，則端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。本件原判決認定上訴人對上揭犯行自首，並自動繳交全部犯罪所得，其犯罪所得僅新臺幣488 元，數額甚小，又係臨時受指派出差而犯罪，情節輕微，且其無犯罪前科，素行堪稱良好，因認上訴人之犯罪情狀符合貪污治罪條例第8條第1項前段免除其刑之規定（見原判決第12頁），第一審僅依同條項規定減輕其刑，尚有未洽，故撤銷第一審諭知緩刑之科刑判決，改判諭知免刑，形式上觀之，原審之量刑對上訴人而言，固較第一審為有利。然「曾服公務有貪污行為，經有罪判決確定或通緝有案尚未結案」，不得任用為公務人員，公務人員任用法第28條第1項第4款定有明文。而免刑判決係屬有罪判決，倘若原審諭知上訴人免刑之判決確定，上訴人即喪失現任及再任公務員之資格，其之前累積之公務員年資，將無以為續。惟參照司法院釋字第66號解釋：「考試法第8條第1項第2款及公務人員任用法第17條第2款所列情事，均屬本院釋字第56號解釋所謂他項消極資格，其曾服公務而有貪污行為經判決確定者，雖受緩刑之宣告，仍須俟緩刑期滿而緩刑之宣告並未撤銷時，始得應任何考試或任為公務人員」，可知公務員雖因貪污行為經判刑並諭知緩刑確定者，僅需緩刑期滿未被撤銷緩刑，即可再任公職，卷附銓敘部民國95年2 月2日之函亦有函釋（見原審卷第269頁）。
依此，第一審判決雖對上訴人量處有期徒刑，然因諭知緩刑，於緩刑期滿後，上訴人仍有再任公職之機會，公務人員年資得以再續，而原審雖諭知免刑，但上訴人卻將終身喪失公務員再任之機會。原審既認為上訴人「情節輕微」，應量處上訴人較第一審更為有利之刑，而上訴人於原審已主張免刑判決致其無法再任公務員，將遭受比緩刑判決更不利益之影響（見原審卷第256 頁），原審卻未於量刑時將上揭因素併列檢視而予以審酌，亦未說明其諭知免刑判決因此剝奪上訴人再任公務員資格所取捨之理由，其量刑是否妥適，即非無疑義，亦難謂無判決理由不備之違法。
三、上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 10 月 29 日
刑事第五庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 周 政 達法 官 江 翠 萍法 官 侯 廷 昌法 官 林 恆 吉本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 11 月 4 日