最高法院刑事判決 109年度台上字第483號上 訴 人 楊志中
謝昆孝陳毓哲（原名陳濬豪）上 一 人選任辯護人 李慶松律師上 訴 人 劉煒民上列上訴人等因強盜等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年2 月19日第二審判決（107 年度上訴字第650 號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署105 年度偵字第4591、4819號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於楊志中部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分 (楊志中) ：
一、本件原判決撤銷第一審對於上訴人楊志中科刑之判決，改判仍依想像競合犯論處楊志中犯攜帶兇器強盜得利未遂罪刑，固非無見。
二、惟查：
(一)審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明，故證據雖已調查，而尚有其他部分未經調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。又刑法上之強盜罪，須行為人主觀上具有為自己或第三人不法所有之意圖，始能成立。卷查，證人陳毓哲（原名陳濬豪）於偵查中證稱：「…楊可說一個月要付（新臺幣〈下同〉）1 萬元，楊志中就說後面的不一定要再拿給他，…」 (見105 年度偵字第4591號卷二，下稱偵字第4591號卷二，第59頁背面) ，與楊志中於第一審審理時所辯：「…違約金他 (楊可) 說2 萬元初 (出) ，紅包是證人 (楊可) 說要包多少給我，不夠的要每個月分期給我，我去到那裡拿到錢時，我說不用了，違約金付掉這樣就算了」 (見第一審卷二第85頁背面) 相合。倘屬無訛，似可認楊志中案發當日已向楊可表明無需支付上開6 萬5,933元之不法債務，究否如楊志中所辯因遭楊可欺騙申辦手機門號，始以不當方式處理此債務糾紛，而不具有強盜之不法所有意圖 (見原審卷二第47頁正、背面) ？是否仍足以認定楊志中對於逾越月租費、違約金以外之金錢債權，具有為自己不法所有之意圖？又楊可、陳毓哲於偵查中均證述楊志中取走2 萬多元後，向楊可表示下禮拜會再來拿儲值卡等語 (見偵字第4591號卷二第3 、20頁) ，則此儲值卡與原判決所認定上揭不法債務是否有關？抑或為楊可續為給付欠費2 萬2,
067 元扣減已給付2 萬1,900 元現金後之差額？事關楊志中是否具備不法所有意圖之別，及罪責之輕重，原判決未依上開事證探究明白，說明理由，逕以楊志中索求金額逾楊可應負擔之違約金等債務，進而為其具不法所有意圖之認定，有調查未盡及理由欠備之缺失。
(二)所謂之強盜得利罪，係以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使被害人不能抗拒，取得法律上無適法權源之財產上利益，如迫令被害人無端允諾或同意對行為人有債務存在，此債權即為行為人實施強盜行為之不法利益，於行為人強令且被害人承諾擔負不法債務之際，行為人即取得此項債權，不待書立文字或開立票據。原判決以楊志中於私行拘禁楊可之過程中，將槍枝放置桌上並出言恫嚇、脅迫楊可承諾負擔超出原本欠繳月租費及違約金以外而欠缺適法權源之債務，使楊可不能抗拒，而取得對楊可6 萬5,933 元債權之財產上不法利益，然其所取得之前開債權，僅有楊可之口頭承諾，並無任何借據或本票等相類之物作為債權憑證，而認楊志中未取得任何財產上之不法利益，僅成立加重強盜得利未遂罪 (見原判決第24頁第1 至10行) 。揆諸前開說明，原判決所論未遂罪行，難謂無誤。
(三)刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰
(包含加重、減免其刑及併科罰金) 、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，將輕罪合併評價在內，始為充足。原判決既以楊志中所為如其事實欄 (下稱事實欄) 二所示之犯行，係犯刑法第330 條第2 項、第1 項之攜帶兇器強盜得利未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪，而依想像競合犯從一重之攜帶兇器強盜得利未遂罪處斷。但對於楊志中於偵查、審判中自白持有本件槍枝，並供出全部槍枝來源因而查獲，何以未可適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定減輕其刑，及未併諭知輕罪之罰金刑，僅泛言：楊志中於本案所犯之罪，從一重適用刑法之攜帶兇器強盜得利未遂罪處斷，無從適用前述規定減刑等語，於法自有未合。
三、以上，或為楊志中上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上述違背法令之情形影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決關於楊志中部分撤銷，發回原審法院更為裁判。
貳、上訴駁回部分 (謝昆孝、陳毓哲、劉煒民) ：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人謝昆孝有如事實欄一、二，上訴人陳毓哲有如事實欄二、三，及上訴人劉煒民有如事實欄二所載各犯行明確，因而維持第一審所為依想像競合犯從一重論處謝昆孝犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、私行拘禁2 罪刑，及依想像競合犯從一重論處陳毓哲犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、私行拘禁2 罪刑，暨論處劉煒民犯私行拘禁罪刑之判決，駁回前揭上訴人3 人在第二審之上訴，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
三、刑法所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。又依刑法第62條前段規定，自首僅係得減輕其刑，並非必減，為法院依職權裁量之事項。原判決依相關事證整體判斷謝昆孝所為如事實欄一、二所載共同罪行查獲經過等全部情狀後，既未依上開規定減輕其刑，則關於是否為自首之論敘於判決即難謂有影響。謝昆孝此部分上訴意旨泛言指摘原判決未適用自首規定減刑，顯就同一事項持不同見解，任意爭執，並非第三審上訴之適法理由。
四、量刑輕重，屬為裁判之法院裁量之職權，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決就謝昆孝、劉煒民部分，具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，維持第一審判決量定之刑，既係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於前述量刑原則，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之情事。又原判決已具體審酌陳毓哲前揭犯罪情節，認其依累犯規定加重其刑，並無致陳毓哲所受刑罰超過其所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當、比例原則無違，並記明其裁量之理由，難謂有違反司法院釋字第775 號解釋意旨或未說明裁量理由之違誤。再緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。謝昆孝、劉煒民上訴意旨依憑己見，就該科刑裁量權之適法行使，徒以原判決違反罪刑相當及比例原則，劉煒民復指原判決未予宣告緩刑而有理由欠備，及陳毓哲指摘原判決未說明何以其對刑罰反應力薄弱，裁量理由不備等，均非上訴第三審之適法理由。
五、依上所述，謝昆孝、陳毓哲、劉煒民上訴意旨無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 19 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇法官 何 信 慶法官 朱 瑞 娟法官 高 玉 舜本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 2 月 24 日