最高法院刑事判決 109年度台上字第4836號上 訴 人 王濬騰選任辯護人 廖偉真律師
方興中律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年9 月19日第二審判決（108 年度上訴字第1756號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第10690 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人王濬騰有如原判決事實欄所載違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人犯非法持有槍砲之主要組成零件罪刑及諭知相關沒收之判決，並駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、本件上訴意旨略以：㈠上訴人於民國108 年8 月14日向原審具狀稱：原訂定之開庭
期日（108 年8 月22日上午10時40分審判程序），惟上訴人早已安排出國行程，屆時實難以遵期到庭，故具狀懇請惠准改期等情，並提出電子機票旅客行程收執聯為證，則上訴人所請求是否全然無據？究竟有無於上開審理期日到庭應訊之可能？客觀上是否係可歸責於上訴人之事由，足認上訴人自行放棄到庭權利？因事涉上訴人訴訟在場權、辯明權及防禦權之保障，而與認定其是否無正當理由不到庭至有關係，且非原審法院無法查明之事項。乃原審未就此詳予調查釐清，卷內亦查無原審覆知上訴人不准其請假，原訂期日照常進行等事由之書面資料，即遽認上訴人係經合法傳喚，無正當理由不到庭，而不待其陳述逕行判決，尚有可議。
㈡原判決採用扣押之槍管1 枝及子彈2 顆作為論罪證據之一，
依卷附之搜索筆錄記載，上開證物係警方於107 年3 月4 日17時許，在新北市○○區○○街○○○ 巷○○號12樓執行搜索而查扣，當時警方執行搜索之依據為「依刑事訴訟法第131 條之1 經受搜索人同意執行搜索」，於該筆錄上簽名之人為上訴人，然當日警方係因查緝詐欺通緝案件，在上址Ｂ2 停車場拘捕上訴人，已先對上訴人所使用之交通工具執行搜索，則於警方並無緊急搜索上訴人以拘捕上訴人之必要，且上訴人住處亦非附帶搜索之立即可觸及處所情況下，已因通緝而遭警拘捕之上訴人，何以無端自願同意警方再前往其住處搜索？原審未就警方徵求同意之地點、方式、是否自然而非具威脅性，與上訴人之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志，是否業經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷並詳加說明，自有證據調查職責未盡及判決理由不備之違誤。
㈢上訴人關於扣案之子彈2 顆及槍管1 枝如何取得，在偵查中
及第一審審理時之陳述，前後並不一致，事實真相究竟如何，即有待釐清。然原審未遑深究，遽將上訴人於警詢、偵查及第一審審理中所為相互齟齬之供述，均認定與事實相符，而引為上訴人犯行之依據，其事實認定與所採之證據不相適合，亦有判決理由矛盾之違法。
㈣原判決關於量刑理由之記載，僅為法律上抽象之一般規定，
攸關刑罰量定之具體內容如何，並未詳加說明，則原審量刑是否適當，已屬無從據以斷定，同有判決理由欠備之違法云云。
三、惟查：㈠審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47
條定有明文。又被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，同法第371 條亦有明文。其規範目的在於防止被告藉由上訴又不到庭的方式，延滯訴訟的進行。故被告之聽審權固屬憲法第16條保障人民訴訟權之一，但並不容許被告得任意以缺席審判期日癱瘓程序的進行。而所謂無正當之理由不到庭，係指在社會通常觀念上，認為非正當之原因而不到庭者而言。本件依據卷內資料，上訴人於原審合法傳喚行準備程序時，即無正當理由而未出庭，嗣本案108 年8 月22日之審判期日傳票，已於同年7 月29日送達至上訴人上訴狀所載之居所，由受僱之大廈管理員代為收受，有送達證書足稽（見原審卷第107 頁），而上訴人雖於同年8 月14日具狀稱審判期日當日已安排出國，無法到庭云云，惟既未載明其有何急迫而非得於前揭審判期間出國之必要性，且依其所檢附表電子機票旅客行程收執聯之記載，機票開票日期為08AUG19 （按即108 年8 月8 日），顯在收受上開審判期日傳票之後，更難認其係有正當理由而未到庭。而依該次審判期日筆錄之記載，書記官朗讀案由後，上訴人經點呼未到庭，審判長因而於調查證據完畢後，以上訴人經合法傳喚無正當理由不到庭，不待其陳述開始辯論，完成辯論程序後，定期宣判（見原審卷第117 至119 頁），經核其所踐行之訴訟程序，於法洵無違誤。又本件上訴人在第一審已到庭陳述意見及辯論（見第一審108 年1 月2 日準備程序筆錄及同年2 月26日審判筆錄），其聽審權已充分獲保障，於上訴第二審後，係經合法傳喚，無正當理由不到庭，原審始依法不待其陳述，逕行判決，已如前述，核無所指不當剝奪其聽審權之違法。上訴意旨猶以其已向原審請假，原審未予置理逕行一造辯論，顯然剝奪其聽審權云云，任意指摘原判決不當，自非合法之第三審上訴理由。
㈡證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷
無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，刑事訴訟法第131 條之1 定有明文。所謂「自願性同意」，應以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因司法警察表明身分與來意，均得以理解或意識到身體檢查之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。亦即該同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷，不能單憑多數警察在場即否定其自願性。本件原判決依憑上訴人於警詢、偵查及第一審中之自白，暨扣案之槍管1 枝及子彈2 顆，經送內政部警政署刑事警察局分別以檢視法及試射法，鑑定結果，認子彈2 顆均係口徑9mm制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；槍管1 枝認係土造金屬槍管；又該槍管1 枝，經主管機關內政部審認後，認屬內政部86年11月24日台（86) 內警字第0000000 號公告之槍砲主要組成零件等證據資料，綜合判斷認定上訴人有前揭非法持有槍砲之主要組成零件等犯行明確，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，亦無調查未盡、判決理由不備之違誤。又稽之第一審審判筆錄之記載，上訴人及指定之公設辯護人對於審判長提示並告以要旨之自願搜索同意書，均表示：「沒有意見」，其等對於第一審審判長詢以「有無其他證據請求調查？」，亦均答稱：「沒有」等語（見第一審卷第217、218頁）。苟若警察未得同意而違法搜索，何以上訴人於偵查、第一審及上訴於原審時均未主張，遲至提起第三審上訴始行主張？何況上訴人於偵訊及第一審審理時，仍為自白認罪之供述，並上訴於原審仍僅主張依刑法第59條規定酌減為得易科罰金之刑，自不容在事實審法院酌其坦承犯行之態度，取得較輕之刑罰後，翻異前供，抗辯違法搜索卻又主張係偶犯，求其僥倖。又原判決就上訴人於偵查中及第一審審理時，就扣案子彈2顆及槍管1枝如何取得之陳述，不相一致部分，已敘明：上訴人前於偵查中之供述並無其他證據可資佐證，且與其於第一審審理時之供詞矛盾，是其於偵查中供述之真實性容有疑義，依「罪證有疑，利歸被告」之原則，應認上訴人持有本案槍彈之時間係自107年2月底某日時起至同年 3月4日17時許為警查獲時止。是以，公訴意旨所稱之10 7年1月間某日時起至原審所認定之同年 2月底某日時許為警查獲之期間內，上訴人並無持有本案槍管、子彈，此部分本應為無罪之諭知，然此部分若認有罪，與前開認定有罪部分乃屬繼續犯之實質上一罪關係，爰就此部分均不另為無罪之諭知等旨綦詳（見原判決理由欄貳、三所載）。上訴意旨仍執此指摘，殊非適法之第三審上訴理由。
㈢刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其
量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決以第一審已具體審酌「被告明知國內非法槍彈氾濫，擁槍自重之人極易引發其他犯罪行為，竟仍漠視法令禁制，未經許可持有具殺傷力之制式子彈及槍砲主要零件之槍管，均對社會治安造成潛在危險，實屬不該。惟念被告於偵審中始終坦承全部犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度、從事建設業、月收入約新臺幣5 萬至10萬元、扶養配偶及子女之生活狀況，復考量查扣制式子彈及槍砲主要組成零件之數量及期間」等關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明維持第一審對上訴人上開犯行量定刑罰之論據（原判決理由欄叁之記載），客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。
四、經核上訴意旨，或係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明之事項，徒憑己見，泛詞指摘為違法，自不能認係適法之第三審上訴理由，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 29 日
刑事第四庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英法 官 吳 秋 宏法 官 蔡 廣 昇法 官 楊 力 進本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 11 月 6 日