最高法院刑事判決 109年度台上字第4888號上 訴 人 蕭詩諭上列上訴人因家暴妨害名譽案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月28日第二審判決（108年度上易字第1464號，起訴案號：
臺灣新北地方檢察署106年度偵字第30312號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人蕭詩諭有所載妨害名譽犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人犯誹謗罪刑。固非無見。
二、惟按：㈠法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事
實而得予以審判者，以起訴效力所及之事實為限，必須認定未經起訴書所記載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有單一性不可分之關係者，始得為之，此觀刑事訴訟法第267條、第268條規定自明。上開審判不可分原則，以起訴之事實構成犯罪為前提，倘若被訴部分不構成犯罪，即與未起訴之其餘事實不發生一部與全部之關係，縱使未起訴部分應成立犯罪，因已無一部效力及於全部之可言，法院即不得就未起訴部分之犯罪事實予以論究。至案件起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部事實，以併辦意旨書函請併辦審理，非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意而已，法院審理結果如認起訴之事實不成立犯罪，應於主文諭知無罪，就併辦之部分，不論是否成立犯罪，均應退回原檢察官另為適法之處理，方為合法。如仍併為審判，即屬未受請求之事項予以判決之當然違背法令。
㈡對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，
民國110年5月31日修正前之刑事訴訟法第348條第2項定有明文。所謂「有關係之部分」，係指該判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。而訴外裁判，既為重大違背法令，自始不生效力，自無一部效力及於全部之可言。故倘有罪部分為訴外裁判，僅被告就該有罪部分提起上訴，檢察官未就無罪（或不另為無罪諭知）部分聲明不服，上訴審法院應將該具有判決形式之訴外裁判（有罪）部分撤銷，其餘未經上訴部分，不問是否為起訴之事實，不生一部上訴，其有關係部分，視為亦已上訴之問題，上訴審自不得併予審判，否則同屬未受請求之事項予以判決之違法。
㈢刑事訴訟法第 300條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減
縮原訴範圍之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害公訴之基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言；茍係裁判上一罪，基於審判不可分原則，其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第 267條之規定，其效力應及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分犯罪事實，應一併予以審判，則屬犯罪事實一部擴張之範疇，二者不能混為一談。
㈣卷查，本件依檢察官起訴書犯罪事實之記載，僅止於上訴人
涉嫌公然侮辱（辱罵「你是小偷、通緝犯、詐欺犯、不要臉」）犯行，並未包括第一審判決事實欄所載誹謗犯行，該部分雖係經臺灣新北地方檢察署檢察官以106年度偵字第37449號案件移送第一審法院併案審理，惟第一審法院審理後，認起訴之公然侮辱部分不成立犯罪，並於理由說明不另為無罪諭知，如果無訛，檢察官所起訴之部分，上訴人既未構成犯罪，縱有如第一審判決所認定誹謗犯行，仍與未起訴之其餘（誹謗）事實不發生一部與全部之關係，該誹謗事實似非起訴效力所及，第一審將上開僅由檢察官函送併辦之誹謗事實併予審判，並變更檢察官起訴法條，另行論處上訴人犯誹謗罪刑，能否謂無訴外裁判之違背法令，即非無疑。又倘第一審有罪部分係屬訴外裁判，嗣僅上訴人就該有罪之訴外裁判部分提起第二審上訴，公然侮辱無罪部分未據檢察官聲明不服，此際，該無罪部分是否為上訴效力所及，攸關第二審審理範圍之認定，自應調查、釐清。乃原判決未遑析究第一審有罪部分是否為訴外裁判，逕就該（誹謗）部分為實體判決，已有未當，復就是否屬上訴範圍尚有未明之部分公然侮辱事實（辱罵「你是小偷、不要臉」）併為審判，並改判認定有罪（依想像競合犯，從一重之誹謗罪處斷），難謂無理由不備之瑕疵，其就前揭併辦（誹謗）部分，說明與起訴（公然侮辱）部分，具想像競合犯關係，為起訴效力所及，同時諭知變更檢察官起訴法條（見原判決第 5頁第5至8行、第13至16行），併有理由矛盾之違法。
三、綜上，上訴意旨指摘原判決有罪部分不當，非全無理由，又原判決撤銷之第一審判決包括辱罵「你是小偷、不要臉」（不另為無罪諭知）部分，該部分本院無從據以判決，且為維上訴人審級利益，應由原審法院另為適法之處理，應認有撤銷發回更審之原因。至於原判決不另為無罪、不受理諭知部分，屬刑事訴訟法第376條第1項第 1款所列案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院，該部分即已確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 27 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球法 官 楊 力 進法 官 汪 梅 芬法 官 宋 松 璟本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 11 月 3 日