最高法院刑事判決 109年度台上字第4938號上 訴 人 臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察官施慶堂上 訴 人即 被 告 王燕美選任辯護人 王東山律師上 訴 人 張志豪（被 告）選任辯護人 簡燦賢律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國109年7 月31日第二審更審判決（108年度重上更一字第12號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署103 年度偵字第209、210、2611、3096號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張志豪部分撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
原判決關於王燕美利用職務機會詐取財物部分撤銷。
前項撤銷部分公訴不受理。
其他上訴駁回。
理 由
壹、張志豪部分
一、本件原審審理結果，認為上訴人張志豪非公務員與公務員共同利用職務機會詐取財物、偽造私文書及行使業務登載不實文書等犯行均明確，因而撤銷第一審所為不當之判決，改判仍依想像競合犯，從重論處上訴人非公務員與公務員共同犯利用職務機會詐取財物罪刑，固非無見。
二、惟查：㈠本件共同被告王燕美（已歿，另諭知不受理）為財團法人花
蓮縣王燕美文化藝術基金會董事長，該基金會因獲得行政院體育委員會（已改制為教育部體育署）補助經費新臺幣（下同）5萬元，於民國101年7 月20日與花蓮縣玉里鎮老人會共同辦理「槌球對抗賽活動」，有卷附該活動資料可按。依證人即花蓮縣政府經辦人員林亮伶於偵訊時之供述，王燕美因上開補助款不敷該活動使用，以其花蓮縣政府第17屆縣議員身分，依議員對人民團體活動補助建議之權限，另向花蓮縣政府聲請補助3 萬元。然事前未依相關補助要點之規定，先提出計畫書、概算表等申請資料，經審查核准，迄上開活動結束後，始於101 年10月初，直接將相關資料送請花蓮縣政府核銷，因與規定不符，未能辦理核銷，林亮伶乃以電話通知擔任王燕美助理之張志豪上情。因張志豪詢問有無補救之道，林亮伶當場表示要「再提一個計畫，收到我們核定函再辦活動才能申請『核銷』」，有該偵訊筆錄為憑。苟屬實在，則林亮伶於張志豪探詢3 萬元補貼核銷案，因不符規定無法辦理，能否及如何謀求補救時，當場表示要另提計畫，辦理核銷云云，其意究係謂可另提新活動計畫權充原活動應提出之計畫，原活動仍可辦理核銷而取得補助，抑或原活動因事過境遷，已無法獲取補助，須另重新計畫及辦理新活動，始得申領補助，尚欠明確，聽聞者對林亮伶上開陳述意涵之瞭解，可能人言言殊。此由上開偵訊筆錄所顯示，檢察官於林亮伶陳述後，旋即進一步詢問其真意是否原來辦理之活動已無法申請補助，必須重新辦活動始能「申請補助」，並經林亮伶稱是肯認等情觀之即明。從而張志豪所持其於101 年10月間，為王燕美所提出之本件3 萬元補助申請資料，係因原提出之核銷聲請不符規定，經承辦人員告知，其誤解承辦人員之意思，而直接更改活動日期，重新提出補助申請云云之辯解，即非純然無據。再參以林亮伶並證稱王燕美於101年10月初送請花蓮縣政府核銷之資料，因不符規定，業經其丟棄。嗣王燕美重新提出之本件3 萬元補助申請，其因認與前所提出之核銷案係屬不同之二案，故未互相比對，本件3萬元補助之申請，經其書面審查，符合補助相關規定，乃簽請核准等語，亦足推論王燕美、張志豪經林亮伶告知原所提出之上開核銷不符規定後，另再重新提出補助申請，迄獲准補助期間，未曾再接獲其申請不法或不當之通知。張志豪於101年7月間之「槌球對抗賽活動」辦理後，苟確因上開誤認而重新提出本件3 萬元補助之申請，嗣未再接獲其他進一步通知，即經審查符合規定准予補助，縱因未重新辦理活動，僅於申請資料上更改日期，致實際活動時間與申請資料不符，或有登載不實之嫌，然能否謂其重新提出之補助申請，係出於不法所有之意圖，亦饒富研求。原判決未詳予細究並進一步釐清林亮伶於張志豪探詢上開核銷不符規定之補救途徑時，當場所為答覆之具體內容為何，及他人對其答覆客觀上所可能瞭解之意涵，並說明其證據取捨之心證理由，遽憑林亮伶上開證言，即為對張志豪不利之認定，容有未洽。
㈡以上，為上訴意旨所指摘，且原判決之上開違法，已影響於
事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、王燕美利用職務機會詐取財物部分
一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第5 款定有明文。而被告在第二審判決後，合法上訴第三審中死亡者，依同法第394條第1 項但書、第393條第5 款、第398條第3 款、第387條之規定，第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為不受理之判決。且此為第三審得依職權調查之事項。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告王燕美利用職務機會詐欺財物罪部分之不當判決，改判就原判決附表一編號2部分仍論處王燕美共同利用職務機會詐欺財物罪罪刑，並就其餘部分說明不另為無罪之諭知。檢察官及王燕美均不服原審此等部分判決，分別於109年8月20日、同年月21日合法提起第三審上訴，而繫屬於本院。嗣王燕美於109年11月7日死亡，有卷附死亡證明書可稽。依上開說明，自應由本院將原判決關於王燕美此等部分撤銷，另為不受理之諭知。
參、王燕美使公務員登載不實部分上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1 項定有明文。又同法第376條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法亦有明文。本件王燕美不服原審判決，於109年8月21日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。惟原判決關於其附表一編號1 部分之使公務員登載不實部分，係依刑法第214條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，王燕美猶提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條、第398條第3款、第387條、第303條第5款，判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 26 日
刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 林 孟 宜法 官 吳 淑 惠法 官 邱 忠 義法 官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 12 月 4 日