最高法院刑事判決 109年度台上字第4020號上 訴 人 簡百淞上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣高等法院中華民國 108年10月16日第二審判決（107 年度醫上訴字第15號，起訴案號：
臺灣士林地方檢察署105 年度偵字第4663、6504號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人簡百淞有原判決事實欄所記載之違反醫師法等犯行，事證明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪刑，暨諭知相關之沒收、追徵。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。
二、本件上訴意旨略稱：
（一）依醫師法第28條但書第1 款規定，在主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下之醫學院畢業生所執行之醫療行為不罰。然依據衛生福利部（下稱衛福部）之函示，醫療院所必需係經過評鑑合格的醫院始屬之，一般醫療院所並不適用，而醫學院畢業生則指符合醫師法第2至4條之學歷者才符合資格。原判決未依據司法獨立之精神依法解釋，僅據上開行政解釋，且不採有利於上訴人之證人即衛福部官員吳淑慧所證，即逕為上訴人不利之有罪認定，明顯違背醫師法立法原意，而有違法。
（二）參諸他國對於無照行醫，祇有罰鍰並無刑罰，縱有刑罰亦屬輕刑。且相較於其他相同案例，均從輕量處，上訴人經原審判處有期徒刑2年6月實屬過重，請求從輕量刑。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；而關於證人之陳述究竟如何可採，法院本得依其自由心證予以斟酌。原判決業已依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有事實欄所載之犯行，對於上訴人於原審所為類如第三審上訴意旨部分之辯解如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，並無上訴人所指摘採證違背證據法則等違法情形存在。且按醫師法第28條但書第1 款所規定「在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生」之不罰行為，必須符合「在中央主管機關認可之醫療機構」、「於醫師指導下」、「實習之醫學院、校學生或畢業生」3 個要件，缺一不可。原判決已於理由二、㈣說明：依「實習醫師制度實施要點」第2 點規定：本要點所稱之實習醫師，係指國內或符合教育部採認規定之國外大學院校、牙醫學系等畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書，繼續從事實習者。再依醫師法施行細則第1條之1第1項規定「本法第2條至第4 條所稱實習期滿成績及格，指在經教學醫院評鑑通過，得提供臨床實作訓練之醫療機構，於醫師指導下完成第1條之2至第1條之4所定之科別及週數或時數之臨床實作，各科別考評成績均及格，且持有該醫療機構開立之證明」，此乃中央衛生主管機關衛福部基於醫師法第42條授權而就同法第2條至第4條所稱「實習期滿成績及格」所為之規定。上訴人是菲律賓西北大學畢業生，該所國外大學固名列參考名冊之學校，符合教育部採認規定，惟上訴人並未在我國經教學醫院評鑑通過得提供臨床實作訓練之醫療機構完成臨床實作，其未曾「實習期滿成績及格」，自未具備「實習醫師制度實施要點」第2 點中「經實習期滿成績及格」之情形，即非該要點第2 點所稱繼續從事實習之「實習醫師」，而不符合「實習之醫學院、校學生或畢業生」之要件。且參酌吳淑慧於第一審所證本件上訴人所提之回函，是民眾陳情案，祇針對一般現行實習醫師資格，臚列實習醫師之相關法規做通案說明，上訴人的學歷是否符合教育部所採認，要看教育部的規定。即便符合實習醫師的資格，也必需要在衛福部認可的單位或診所執業，否則還是違法等語。足見吳淑慧證述內容，亦無從為有利於上訴人之認定。況福仁牙醫診所係林以文醫師於民國105年3月7 日申請設立，而上訴人所為醫療行為，均在福仁牙醫診所所為，亦不符合「在中央主管機關認可之醫療機構」實習之要件等旨（見原判決第9 至13頁）。經核係本諸事實審適法職權行使所為之證據取捨及判斷，且與卷內訴訟資料相符，並非僅以衛福部之函文據以論斷上訴人之罪刑，其採證認事並無上訴意旨㈠所指違反證據法則等違法。
（二）刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決已於理由說明：醫師法嚴格禁止未取得合法醫師資格之人執行醫療業務，並對違反者處以刑事處罰，其目的除保障合法取得醫師資格之人執業權利外，更得使社會大眾在安全無虞之醫療環境下，接受經過國家嚴格培訓篩選而取得合法資格醫師之醫療服務，並確保醫療體系健全與發展，如破壞上開制度者，其惡性及對病患權益所生危害自屬重大。且上訴人曾因違反醫師法案件，經判處有期徒刑2年，於96年5月31日執行完畢，更應知非法執行醫療業務為法所嚴禁，其仍漠視法令而為本案犯行，並造成告訴人陳婌媛受傷；兼衡其犯罪動機、目的、手段，及其博士畢業之教育智識程度、為中低收入戶、領有中度身心障礙證明，暨否認犯行，亦未與告訴人達成民事和解之犯後態度等一切情狀，乃量處有期徒刑2年6月（見原判決第23、24頁）。經核原判決所為量刑，係屬其適法職權之行使，並無濫用自由裁量權限情形，即無違反憲法上罪刑相當原則，且其他個案情節不同，尚不得比附援引。至他國等地區關於無照行醫並無刑罰或處罰較輕之規定，既屬國外立法例，且與我國醫師法相關規定內容不同，自無從據以主張原判決適用法律有何違誤或不當。上訴意旨㈡仍就原判決已詳予說明之量刑理由，重為爭執，核非適法上訴第三審之理由。
四、綜上，上揭及其餘上訴意旨，均置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，就事實審法院證據取捨及證明力判斷與量刑之適法職權行使，再事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予審判者，係以得上訴部分之上訴合法為前提。上訴人所犯之非法執行醫療業務罪部分，上訴既不合法，而從程序上駁回，則與該罪有想像競合犯關係之行為時業務過失傷害輕罪部分，已無從併為審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 17 日
刑事第四庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英法 官 楊 力 進法 官 吳 秋 宏法 官 莊 松 泉本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 9 月 26 日