最高法院刑事判決 109年度台上字第4032號上 訴 人 郭哲男選任辯護人 文 聞律師
蘇姵禎律師李靜怡律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年10月24日第二審更審判決（108年度上更一字第4號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104年度偵字第9215號、105年度偵字第1642號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人郭哲男上訴意旨略稱：㈠原判決認定證人黃ＯＯ、李ＯＯ之警詢陳述，以及黃ＯＯ於
偵查中經具結之證述、李ＯＯ在另案審理中之供述等均有證據能力，其中就黃ＯＯ之警詢部分，並非依黃ＯＯ於警詢陳述時之客觀外部環境，判斷其有無特別可信之情狀，且未遵循最高法院發回更審判決的意旨，逕以黃ＯＯ之辯護人於該警詢時在場為由，即認該警詢陳述較為可信，已有未合；另就黃ＯＯ之偵訊部分，並非檢察官於訊問時，只要命其具結即可取得證據能力，原審未勘驗黃ＯＯ之警詢、偵查錄音或錄影內容，據以查明其陳述時有無受不當外力干擾等情形，逕認俱有證據能力，並有未當；又李ＯＯ於警詢中已自承其在案發前1 日曾施用毒品，其身心恐仍受毒品之影響，所述亦難認有特別可信之情狀；此外檢察官於偵查中復未給予上訴人與黃ＯＯ、李ＯＯ對質、詰問之機會，且上訴人始終未能與李ＯＯ對質，而可歸責於國家。上開審判外證述皆不能作為證據，原審猶採為斷罪之依據，即有判決理由不備、證據調查職責未盡之違法。
㈡原判決是以實體的論證，判斷在現場查扣過濾毒品器皿內殘
留上訴人指紋之鋼夾有證據能力，已混淆證據能力與證明力之概念，而鋼夾與製造毒品，並無關聯性，原審全憑主觀臆測而為前開認定，顯有判決未依憑證據、理由矛盾之違誤。㈢黃ＯＯ、李ＯＯ於警詢之指認，均未合於「警察機關實施指
認犯罪嫌疑人程序要領」所定應實施選擇式真人列隊指認之規定，原判決仍採為裁判基礎，其適用證據法則亦屬不當。㈣黃ＯＯ、李ＯＯ2人前後供述不一，復均因供出上訴人為毒
品來源而獲依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，其等所為不利於上訴人之陳述，自有高度虛偽之可能。而扣案鋼夾上採得上訴人的指紋，係因上訴人曾在黃ＯＯ位於屏東縣○○路000○0號住處（下稱黃ＯＯ住處）客廳打麻將、泡茶所留，該鋼夾僅於單面採得指紋，不可能用以夾取物品，若是先置於客廳為訪客觸模，再放回房內，仍屬日常的行為，而黃ＯＯ製毒時戴有手套，本不會留下指紋，故不能認係上訴人製毒所用之物，且其餘諸多扣案物品均無上訴人之指紋，亦無呈現毒品陽性反應之事證，警員跟監多日又未見上訴人出現，均顯示上訴人並未涉案，惟原判決仍據為認定上訴人犯罪之證據，復未依最高法院發回更審判決的意旨，就查獲上開扣案物品所在房間之使用情形、何人搬進房內、上訴人有無持有該房間鑰匙等情加以調查，實難認適法。
㈤原審就本案上訴人是否承租或使用屏東縣○○鎮○○里○○
段○○○○○○○○號土地及其上工寮（下稱製毒工廠）之重要事實，並未詰問李ＯＯ及地主許ＯＯ，亦有證據調查職責未盡之違法云云。
三、惟查：㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權
行使及推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同製造第二級毒品罪刑，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
㈡證據能力方面
1.原判決就黃ＯＯ於警詢時之陳述，業已敘明：黃ＯＯ在警詢及審判中之陳述不一，其於警詢所陳介紹上訴人與李ＯＯ承租製毒工廠乙節，乃認定上訴人是否參與本案製造毒品犯行之重要證據，惟上訴人因另案製造毒品案件經檢察官發布通緝，故黃ＯＯ在民國103年8月4 日警詢時並不在場，本無從命其對質，且黃ＯＯ於該警詢時，其辯護人在場，上訴人復坦認與黃ＯＯ相識已久，黃ＯＯ並無指認錯誤之虞，而黃文強於原審接受詰問時，客觀上即受有友誼之壓力，另依卷存資料，亦無警方違法取證情事，是依上開外在客觀環境，黃ＯＯ於警詢所為陳述，則有較可信之特別情況，且因其在偵查中之證述內容，範圍較窄，黃ＯＯ並已改口，嗣後又已無從取得與黃ＯＯ上開警詢相同之供述，為證明本件犯罪事實存否所必要，爰依刑事訴訟法第159條之2規定，認有證據能力等旨，並非單憑黃ＯＯ於警詢時有辯護人在場，即據為認定其當時陳述具有特信性之依據，亦無未遵循本院發回更審判決意旨之情形，尚於法無違，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，並不足採。
2.原判決復就黃ＯＯ於偵訊時經具結之證述，說明：刑事訴訟法第159條之1第2 項所定被告以外之人於偵查中向檢察官之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，係基於過往實務經驗之累積，認為檢察官代表國家偵查犯罪，原則上當能遵守法定程序，其訊問所得皆得為證據，僅於例外，即於當事人主張偵查中「依法具結」之陳述，顯有不可信之情形者，基於刑事訴訟法第163條第1項所定之當事人主導證據調查原則，應負舉證之責。黃ＯＯ於103年8月22日偵查時所為證述，業經具結，上訴人當時復遭通緝中，檢察官亦無從令上訴人與之對質，且上訴人到案後，於偵查中亦未要求與黃Ｏ強對質，尚不能認該偵查程序係違背法令，爰認黃ＯＯ於偵查中之證述有證據能力等旨，亦與法相符。且卷查上訴人及其辯護人於原審並未聲請勘驗黃ＯＯ前開警詢、偵訊之錄音、錄影，於此並未盡當事人主導證據調查之責，原審未予勘驗，仍不能指為違法。
3.被告詰問證人之權利乃憲法第16條保障之訴訟權之一，又為憲法正當法律程序所保障，以助於公平審判及發見真實之實現。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。被告以外之人於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），除「客觀上不能受詰問者」外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序（司法院釋字第582號解釋理由第4段參照）。是以保障對質詰問之目的，乃在促使法院傳喚審判外陳述的證人於審判中出庭作證，倘法院已盡其促成證人到庭之義務，仍不能使證人到庭，而被告未行使詰問權之不利益已經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，仍得容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。至於被告之防禦權是否已獲程序保障，除應以符合刑事訴訟法第159條之3所定之事由為前提外，法院仍應踐行法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益，此時法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法。
原判決業已載敘：證人李ＯＯ因案遭通緝，且經原審傳拘無著，無法傳喚到案；原審乃勘驗其於103年7月10日之警詢錄音，結果認其陳述具有任意性；參以上訴人亦供稱與李ＯＯ認識10幾年等語，當無誤指之虞，李ＯＯ並於另案被訴幫助製造毒品案件審理中供稱：伊在本案警詢、偵訊所言均未受到刑求、逼迫，都是自願的等言，所證並與證人黃ＯＯ之警詢內容相符，堪認李ＯＯ於警詢中所陳具有可信之特別情況，且有認定本案上訴人是否參與製造毒品之必要性及關聯性，依刑事訴訟法第159條之3第3 款之規定，有證據能力；又李ＯＯ於另案審判中之供述，依刑事訴訟法第159條之1 第1項規定，亦有證據能力等旨。卷查李ＯＯ係因另案通緝，其不能經傳喚到庭，不能認係可歸責於國家，且原審並已踐行法定調查程序，給予上訴人及辯護人充分辯明之防禦機會（見原審卷第230頁以下），於法核無違誤，不能執為適法之第三審上訴理由。
4.證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用，所應具備之資格；此項資格必須證據與待證事實具有自然關聯性，符合法定程式，且未受法律之禁止或排除，始能具備（司法院釋字第582號解釋理由第3段參照）。此所謂「自然關聯性」係指對於待證事實，有最低限度之證明力而言，或可稱為證明價值，因為並非證據是否足以採信之證明力問題，無需達於無合理懷疑、明確證據、相當理由或優勢證據之程度，祗須於經驗上、論理上經過綜合歸納或推理演繹，與待證事實存在基本之聯繫因素，即足當之。
原判決就扣案鋼夾上所殘留的上訴人指紋，亦說明：本案警方在黃ＯＯ住處房間內，扣得鋼夾32個，其中1 個（編號F2-
3 ）鋼夾上的指紋即編號丙，與上訴人檔存指紋卡右姆指指紋即編號丁，送鑑分析結果相符，參以該鋼夾與其餘扣案電子磅秤、篩網等製造毒品器具，同置於上開房中，且因其上並無黃ＯＯ之指紋，應非上訴人在客廳內偶然碰觸後，再由黃ＯＯ攜入房內，可認與本案製造毒品行為人之待證事實，具有自然關聯性，得採為認定犯罪事實之證據等詞，亦即上訴人指紋既殘留於扣案鋼夾上，而扣案鋼夾復與其他製造毒品相關之工具，一同置放於共犯黃ＯＯ住處房內，致為警查獲，顯然具備與待證事實相關之基本聯繫因素，原判決此部分之論斷，實與法相符。上訴意旨㈡仍執陳詞，指摘原判決違誤，尚非合法的第三審上訴理由。
㈢證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採
證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而所謂補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性的證據而言；所補強者，不以全部事實為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。又證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依其他情節作合理之比較，定其取捨，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其取捨判斷無從認為有違經驗法則，亦不得指為違背法令。
原判決係依憑黃ＯＯ於警詢、偵查之證述，李ＯＯ於警詢、另案審理中之供述，再參酌扣案前揭鋼夾上留存上訴人的指紋，以及如原判決附表一、二所示之第二級毒品甲基安非他命成品、半成品、製毒工具，暨卷附自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據；並對上訴人否認犯罪之辯解，詳加指駁、說明：
1.上開製毒器具及毒品既係放置於房間內，若上訴人未參與製造毒品，而係黃ＯＯ與他人所為，當無任由不相干之上訴人出入該房間；且留有上訴人指紋之鋼夾，已夾在放置有篩網的塑膠盒上，而非單獨放置，黃ＯＯ既已將上開毒品及工具搬入房間，依查獲現場照片所示，亦未放置茶具，並無黃文強為防潮而使用鋼夾夾住茶包之情形，可見上訴人確曾進入該放置毒品及器具之房間，辯護人於事後所拍攝以鋼夾封存茶葉袋防潮的照片，並不足採信。
2.黃ＯＯ於警詢、偵查中指稱其將房間出租予上訴人一節，因前後陳述不一，已有可疑；又依黃ＯＯ、李ＯＯ所證，本案參與製毒者非僅1 人，且上訴人帶同黃ＯＯ向李ＯＯ租用製毒工廠以製造毒品，事後復出入黃ＯＯ藏放毒品及製毒工具之房間，並使用前開鋼夾，則縱不能證明上訴人曾向黃ＯＯ「租用」房間置放上開物品，且未在上訴人身上查獲該房間鑰匙，及搬運毒品等情，僅能認為上訴人未分擔此部分之行為，尚無從推翻上開黃ＯＯ、李ＯＯ指證之事實。
3.黃ＯＯ嗣於偵查中證稱：鋼夾上的指紋可能是上訴人在客廳觸動到云云，係其個人之推測，且扣案鋼夾多達32個，復係製毒工具，實不可能將該製毒工具搬至房內，即又單獨取出置放於客廳桌上，讓上訴人有機會把玩。
4.本案警方於103年7 月12日查獲前，曾在製毒工廠附近埋伏3日，當時固未發現上訴人出現於該工廠，然李ＯＯ已證述，上訴人係於同年月1 日租用該製毒工廠，再依黃ＯＯ的證詞，本案已製造成品1 批，而警方又確在黃ＯＯ住處查獲甲基安非他命，可認本案自製毒日起至遭警查獲時止，非僅3 個工作天，上情亦不足資為上訴人有利之認定。
5.本案毒品並非以自動化、規格化的機器製造，且依李ＯＯ之證述，已製造完成一批（部分），則於黃ＯＯ住處扣得之毒品，與在製毒工廠所查扣之毒品，純度不同，自屬正常，難認上開2 處所扣得的毒品並無關聯性等情。因而認定上訴人確有本件製造第二級毒品之犯行。
以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則；又原判決係依憑證人黃ＯＯ、李ＯＯ各別不利於上訴人之證言為論據，再佐以上揭留有上訴人指紋之鋼夾，及扣案如附表一、二所示之毒品及製毒工具等，與上訴人被訴之犯罪事實具有相當程度之關聯性，相互參照以為綜合之判斷，而認定犯罪事實存在，難謂無補強證據可資佐證。上訴意旨㈣關於此部分，仍是就原判決已說明之事項，持憑己見，而為不同之評價，任意指摘原判決採證、認事違法，自非適法的第三審上訴理由。
㈣107年8月10日修正前「警察機關實施指認犯罪嫌疑人注意事
項」第5 點但書已明定：犯罪嫌疑人係社會知名人士、與指認人互為熟識、曾與指認人長期近距離接觸、具顯著特徵或為現行犯、準現行犯者，得以單獨指認方式為之。本案上訴人與黃ＯＯ、李ＯＯ2 人彼此相識，業為上訴人所自承，尚無錯誤指認之虞，自不得以警方未就黃ＯＯ、李ＯＯ之指認，採取選擇式真人列隊方式為之，即指為違法。上訴意旨㈢，係誤解指認程序之目的，亦難認係合法之笫三審上訴理由。
㈤應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有
無，具有關聯性，倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而據以為不同之認定而言。惟如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，仍欠缺其調查之必要性，縱未調查，仍與所謂違背法令之情形不相適合。且第三審為法律審，應以第二審判決所確認的事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴的理由。本案李ＯＯ無法傳喚到案，已如上述。此外，卷查證人許ＯＯ於警詢時，即已陳明：伊並不知李Ｏ得在伊所有土地上製造第二級毒品等語明確（見警卷第90頁），而土地出租人既已移轉土地之占有予承租人，自未必能知其出租土地之使用情形，上訴人及辯護人於原審並未曾聲請傳喚許ＯＯ（見原審更一卷第92頁背面）；且於原審審判程序經審判長詢問：「尚有無證據請求調查？」時，上訴人及辯護人均答稱：「無」（見原審更一卷第220 頁），亦表示並無其他證據需要調查。原審因認本案事證明確，未再為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，上訴意旨㈤仍指為違法，亦非適法之第三審上訴理由。
四、至於上訴人之其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭辯外，復對於不影響於判決本旨之枝節事項，再加爭執，均非適法之第三審上訴理由。綜上，應認本件上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 29 日
刑事第八庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪法 官 梁 宏 哲法 官 林 英 志法 官 蔡 廣 昇本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 9 月 30 日