最高法院刑事判決 109年度台上字第406號上 訴 人 李傳國選任辯護人 李金定律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年10月31日第二審判決（106 年度上訴字第1580號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103 年度偵字第9446號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號5 所示對於職務上之行為收受賄賂1 罪及沒收部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決附表一編號5 所示1 罪及沒收）部分：
一、本件原判決認定上訴人李傳國於本件案發當時為前衛生署○○醫院（現改制為衛生福利部○○醫院，下稱前署立○○醫院）醫師兼放射科主任，關於參與該醫院如其事實欄六所示「第1 、2 期PACS系統維護保養（標案案號﹙下略﹚00000000）」及「GE電腦斷層掃瞄儀維護保養（00000000）」採購案相關事務，係依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員，有對於職務上行為收受得標廠商宜德醫材股份有限公司（下稱宜德公司）負責人林洽權所交付賄賂新臺幣（下同）10萬元之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分科刑之判決，改判仍論上訴人以如其附表一編號5 「主文欄」所示公務員對於職務上之行為收受賄賂罪（累犯），處有期徒刑3 年7 月，並宣告褫奪公權2 年，且諭知扣案犯罪所得10萬元沒收，固非無見。
二、惟查，科刑判決書主文之累犯宣示，與其事實及理由中關於構成累犯事實之記載暨理由之說明必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項前段定有明文。本件原判決就上訴人上揭犯行，於其主文第2 項諭知上訴人犯如其附表一編號5 「主文欄」所示公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，累犯，處如上揭主刑與從刑，並諭知扣案犯罪所得沒收；於其事實欄六記載「（宜德公司於民國97年7 月15日第
4 次議價後，得標前署立○○醫院招標之上述2 項採購案）嗣林洽權為感謝上訴人之協助，於『同年7 、8 月間某日』，在前署立○○醫院內，交付10萬元現金賄款，作為上訴人職務上行為之對價；上訴人明知上開依政府採購法辦理放射科所需儀器設備或服務之採購案件，為其公務員之職務行為，不得收取賄賂，竟基於對於職務上之行為收受賄賂之犯意，收受具有職務上行為對價關係之10萬元賄款」（見原判決第8 頁第11至18行），似認定上訴人於「97年7 、8 月間某日」收受上述10萬元賄賂。然對照原判決理由內關於上訴人上揭犯行成立累犯之說明略以：「上訴人曾違背安全駕駛案件，經臺灣臺中地方法院97年度中交簡字第2627號判決處有期徒刑4 月確定，於『98年2 月2 日』易科罰金執行完畢，有上訴人之前案紀錄表可稽，5 年內故意再犯本件上述有期徒刑以上之罪，為累犯」等旨（見原判決第89頁第18至23行）。果爾，則上訴人上揭被訴犯行，係在其上開前案受徒刑執行完畢之前所犯，而不符合刑法關於累犯規定之成立要件。原判決關於上訴人上揭被訴犯行成立累犯之主文宣示及構成累犯事實之記載與其理由之說明，顯然矛盾。再者，依卷附前署立○○醫院所招標上揭2 項採購案之決標公告，固係由宜德公司於97年7 月15日得標（見臺灣桃園地方檢察署10
0 年度他字第3207號卷㈠第304 至305 頁）。然依原判決認定上訴人前揭被訴犯行所採用林洽權之證言內容略以：伊於98年7 月15日從伊個人之遠東國際商業銀行0000000000****號帳戶提領現金16萬元，作為針對上揭2 項採購案交付與上訴人之賄賂等語（見原判決第66頁），卷內並有林洽權所提上開金融帳戶存摺內頁交易明細，以及記載與上揭2 項採購案有關之款項支出紀錄（即「署○PACS第1 、2 期維護保養0000000000000 」為10萬5,000 元、「署○CT維修保養0000000000000 」為5 萬5,000 元）可考（見同上他字案號卷㈠第275 、306 至307 頁）。以上卷證倘若無訛，則上訴人收受林洽權針對上述2 項採購案所交付之賄賂，究係於宜德公司得標上揭2 項採購案之當（97）年度？抑如林洽權上述證言暨所提資料所指，係於98年7 月15日當天或其後某日？且上訴人針對上揭2 項採購案所收受之賄賂金額，究係林洽權所證稱之16萬元？抑如上訴人於103 年7 月3 日偵訊時所供稱之5 萬元？或如上訴人嗣於106 年2 月22日第一審審理時另改稱之10萬元？以上疑點，攸關上訴人所為如原判決事實欄六所載犯行是否符合累犯之要件，以及其此部分所收受賄賂暨應諭知沒收金額之認定，事實未臻明瞭，猶有進一步究明釐清之必要。原審對上述疑點未詳加調查釐清明白，遽行判決，尚嫌調查未盡。以上為本院得依職權調查之事項，且原判決前開違誤涉及上訴人此部分犯行是否成立累犯，以及收受暨應諭知沒收賄賂金額之事實認定，本院無從據以自行判決，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。又原判決上揭罪刑部分既經本院撤銷發回，而該部分撤銷原因與應諭知沒收金額之認定具有不可分離之關聯性存在，為避免原判決關於宣告犯罪所得沒收部分，與發回更審後之判決結果歧異，原判決就此關於諭知扣案犯罪所得10萬元沒收部分，亦應一併撤銷發回。
貳、駁回上訴（即原判決附表一編號1 至4 所示共4 罪及沒收）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人於本件案發當時為前署立○○醫院醫師兼放射科主任，關於參與該醫院如其事實欄二之㈠所示「醫學斷層掃瞄儀2 組（PTPH00000000-0 」、二之㈡所示「小兒科、藥劑科、放射科醫療儀器1 批（00000000.1）」、二之㈢所示「放射線科PACS第2 期擴建計劃案（00000000）」、二之㈣所示「GE電腦斷層掃瞄儀維護保養（00000000）」、二之㈤所示「PACS系統維護保養（00000000）」、二之㈥所示「PACS第3 期擴充計劃（000000）」、三所示「GE高熱容量X光管球（000000 ）」、四所示「GE電腦斷層掃瞄儀維護（00000000）」及五所示「GE斷層掃瞄儀
X 光管球（000000）」採購案相關事務，係依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員，有其事實欄所載對於職務上行為收受承作上述採購案之廠商林洽權所交付賄賂共4 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以公務員對於職務上之行為收受賄賂共4 罪（其中原判決附表一編號1 部分依連續犯關係以一罪論），分別處如其附表一編號1 至4 「主文欄」所示之有期徒刑及褫奪公權，並諭知相關之沒收，而駁回上訴人對於此4 罪在第二審之上訴（另就上開上訴駁回部分所處之刑，與前述撤銷改判部分所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑8 年11月），已詳敘其所憑證據及認定之理由（其中包括上訴人於偵查中、第一審及原審行準備程序時均坦承本件全部犯行之自白），對於上訴人於原審審理時所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上述4罪部分，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：⑴、本件原審於108 年9 月30日最後一次審判期日出庭參與審理之合議庭受命法官，與參與先前於107 年12月13日至108 年6 月6 日歷次審判期日之合議庭受命法官不同，原審審判長於上開最後一次審判期日僅諭知更新審判程序，並未命書記官朗讀先前之審判筆錄或予以引用，即命當事人及辯護人為辯論，並宣示辯論終結，所踐行之訴訟程序於法不合。⑵、林洽權於100 年5 月16日及同年10月3 日接受法務部調查局新北市調查處調查詢問時所為陳述之調查筆錄，其中關於林洽權與伊是否於事前談妥回饋金比例，以及交付金錢時有無言明係針對某特定之採購案，多為調查員所杜撰製作，客觀上完全不具備較可信之特別情況，而不符合傳聞法則之例外規定，應認無證據能力，經伊提出勘誤對照表，並經原審勘驗調查錄音光碟，製有逐字錄音譯文之勘驗筆錄可稽。乃原判決就伊被訴之部分犯行，猶採用林洽權原始調查詢問筆錄作為判斷之依據，實屬不當。⑶、林洽權在歷次接受詢（訊）問時僅陳稱有交付金錢與伊等語，並未提及係對於伊職務上行為而行賄之意思，或係針對個別標案所交付之賄賂或謝禮，而細繹林洽權所陳關於交付伊金錢之動機或緣由略為「若不行賄，以後會很難合作」、「默契」、「禮數」或「業界共識」云云，意指給伊錢係為求日後繼續合作之目的，而非針對伊職務上參與前署立○○醫院招標之相關採購案而為，則林洽權主觀上自無行賄之意思。又伊於偵查中僅供承收受林洽權所交付之金錢，然並未承認係由於伊所參與特定採購案之緣故，卷內復無其他證據資料足以證明伊所收受之金錢，係伊職務上行為之對價，故伊收受林洽權之金錢餽贈，僅係有悖官箴而已，尚難以公務員收賄罪責論擬。然原審未詳查釐清伊參與前署立○○醫院招標各該採購案所為，是否與依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之（授權）公務員定義規定相符，遽論伊以公務員對於職務上行為收受賄賂罪，殊有違誤。⑷、關於原判決事實欄二之㈡所載之採購案，係由當時之前衛生署臺北醫院（下稱前署立臺北醫院）統籌辦理包括前署立○○醫院所需之數位彩色超音波儀器採購聯標，前署立○○醫院於當時雖進行廣徵規格程序，但最終係由前署立臺北醫院制定上開儀器之採購規格，且證人即前署立○○醫院負責驗收之承辦人廖承藝及朱雪碧均未提及上開儀器係由伊制定並提出採購規格。原審未詳查上情，遽行認定伊因職務權限制定上開所擬採購儀器之規格，並就此收受林洽權所交付之賄賂，同有失當。⑸、關於原判決事實欄二之㈢至㈥及三至五所示之採購案，均採限制性招標而直接邀請宜德公司議價，林洽權於得標上開各該採購案前，與伊並無任何接觸，僅係於宜德公司得標各該採購案後，為表達感謝之意而交付伊現金，此亦為原判決就伊被訴涉及上開採購案之犯行，認為伊與林洽權間並未事先期約賄賂，而係直接交付收受賄賂之理由。茲林洽權就上開採購案對伊既未為任何金錢之行求或期約，而伊就上開採購案涉及自身職務範圍內之特定事務，對於林洽權亦無任何允諾踐履之意思表示，自無從認定伊收受林洽權所給金錢，與伊職務上行為有何對價關係。何況上開部分採購案僅係前署立○○醫院原購置儀器後續相關部件與耗材之更換或維修保養而已，伊於職務上根本無須為任何之配合行為。原判決對於林洽權是否以伊配合為一定職務上之行為，作為交付金錢之原因，而與伊期約或交付賄賂，以及伊主觀上是否知悉林洽權所交付金錢之目的與性質等疑點，均未加以釐清說明，徒以伊既已自白有收受林洽權所交付金錢之事實，遽認伊有本件被訴公務員對於職務上行為收受賄賂犯行，亦屬不當。⑹、伊係由於調查員提示林洽權上開內容不實之調查筆錄，並對伊明示或暗示若承認全部犯行即可適用連續犯規定僅論以一罪之誘引下始坦承有本件收錢之犯行，伊所為之自白，顯不具有任意性。又伊雖坦承有本件被訴收受林洽權所給現金之事實，然林洽權曾證述其於95年間與伊決裂後，即未再就相關標案給伊金錢等語，則林洽權所交付伊收受之現金，是否與前署立○○醫院招標之各該採購案有所關聯，而堪認係與伊職務行為有對價關係之賄賂，即非無疑。再林洽權各次交付伊金錢之時點，距離宜德公司得標相關採購案之日期，或歷日無多，或時隔久遠，且林洽權於交付伊金錢時，往往僅口頭稱謝而已，伊實無從得知林洽權究係針對何項採購標案而為，伊主觀上欠缺林洽權係對伊職務上行為回饋金錢之認識，原審未詳查究明，遽為不利於伊之認定，殊嫌速斷。⑺、伊先前於偵查中雖供承就原判決事實欄三、五所示之採購案，收受林洽權所交付之現金各為14萬元，然伊嗣於原審審理時已改供承上開收受之金額應各為5 萬元，原審未就伊所為歧異之上述供詞調查釐清，並說明取捨之理由，徒以臆測之詞，謂伊係為圖適用貪污治罪條例第12條第1 項之規定減刑，始虛偽翻供較低之貪污所得金額，顯有可議。又伊於接受調查詢問時，曾為諸多有利於己之陳述，遂於原審審理時聲請原審勘驗伊調查詢問過程之錄音光碟，然原審刻意忽略不予調查，僅採用其中有收受金錢部分之自白，據以認定伊有本件被訴貪污收賄犯行，亦有未洽。⑻、林洽權因宜德公司競標前署立相關醫院之採購案，分別行賄前衛生署○○醫院院長邵國寧663 萬6,100 元，行賄前衛生署○○醫院院長黃龍德210 萬3,000 元，邵國寧及黃龍德均因而觸犯公務員對於職務上行為收受賄賂罪，其等所獲判不等之宣告刑期，經法院分別酌定應執行刑，其中邵國寧僅為應執行有期徒刑3 年6 月，而黃龍德僅為應執行有期徒刑2年，並宣告緩刑5 年。伊雖於原審否認本件被訴全部犯行，然先前於偵查中及第一審審理時則均自白不諱，且伊於前署立醫院體系中之職務層級僅為部門主管，所收受採購得標廠商所交付之現金祇不過156 萬元而已，犯罪情節實較邵國寧及黃龍德輕微。詎原判決就伊本件被訴如其附表一所示公務員對於職務上行為收受賄賂共5 罪，對其中編號1 至4 所示部分，維持第一審關於此部分對伊所判處有期徒刑1 年10月（減為11月）至5 年10月不等之判決，而駁回伊在第二審之上訴，另就伊所犯如其中附表一編號5 所示部分，撤銷第一審關於此部分之判決，改判有期徒刑3 年7 月，且就上開上訴駁回部分所處之刑與撤銷改判部分所處之刑，合併酌定其應執行之刑高達有期徒刑8 年11月，殊嫌苛重云云。
三、惟查：
㈠、刑事訴訟法第292 條關於「審判期日，應由參與之推事（法官）始終出庭；如有更易者，應更新審判程序」之規定，依同法第364 條規定，為第二審審判程序所準用。上開更新審判程序之規定，乃直接審理主義及言詞辯論主義之要求，其用意在於確保為判決之法院係在原則上公開審理之狀態下，直接根據當事人對於證據、事實、法律及科刑範圍所為之言詞辯論，充分獲得並形成可作出正確判斷之心證，以發現真實並保障當事人之訴訟權益，故其精義重在審判程序之重新實質進行，而不在於審判長是否於審判期日為更新審判程序之形式諭知。本件原審於108 年9 月30日最後一次審判期日之合議庭法官，其中一人與參與先前於107 年12月13日至10
8 年6 月6 日之間歷次審判期日之法官不同，原審審判長於上開最後一次審判期日，除諭知更新審判程序外，並已實質踐行刑事訴訟法第285 條至第290 條及第365 條所規定之相關訴訟程序，有該期日審判筆錄可稽（見原審卷㈤第3 至36頁），於法尚無不合。上訴意旨以原審審判長於最後一次審判期日，在合議庭受命法官有更易之情況下，僅諭知更新審判程序，並未命書記官朗讀先前之審判筆錄或予以引用，即命當事人及辯護人為辯論，並宣示辯論終結，而據以指摘原審所踐行之訴訟程序違法云云，依上述說明，顯屬誤解，並非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈡、貪污治罪條例所規範之賄賂罪，以賄賂之行求與要求、期約、交付與收受為其犯罪之各種態樣，即公務員對於違背職務或職務上之行為，被他人賄賂買通，前者為後者踐履賄求之對象，其間有對價關係且為雙方所認知，而為財物之行求與要求、期約、交付與收受者，罪即成立，不必果有違背職務或職務上行為之實施，亦不問賄賂之交付暨收受，係在特定職務執行之前或之後。而上述對價關係之有無，應就違背職務或職務上行為之內容、所授受財物之種類暨價額、雙方關係及時空背景等主觀暨客觀情事綜合加以審酌，並不以雙方交付或收受財物之形式上名義為斷。又證據之取捨、事實之認定及刑罰之量定，均係事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由，且刑罰之量定亦符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無違公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決就林洽權於法務部調查局新北市調查處調查詢問時所為之陳述，以及經原審勘驗其詢問過程錄音光碟之錄音譯文，如何符合刑事訴訟法第159 條之2 關於傳聞證據例外具有證據能力之規定或法理，而應認為具有證據能力，並採為判斷之依據，已於理由內詳予論敘說明（見原判決第9 頁第13行至第11頁第15行及第14頁第5 至20行），尚無上訴意旨所指採用無證據能力之證據作為認定事實基礎之情形。又原判決以上訴人於偵查中、第一審及原審行準備程序時所為之任意性自白，坦承有如其事實欄二至五所示身為（授權）公務員對於職務上行為收受林洽權所交付賄賂之犯行，核與林洽權所為不利於上訴人指證之情節相符，佐以卷內其他相關證據資料，並說明略以：前署立○○醫院為公立醫院，係國家依憲法第157條規定，為普遍推行衛生保健事業及公醫制度以增進民族健康所設置之醫療機構，其財物之買受或定製及勞務之委任等採購經費，來自於政府機關所編列並經民意機關審議之預算，應依政府採購法相關規定辦理採購事務。前署立○○醫院辦理如原判決事實欄二至五所示相關醫療器材軟硬體或藥品之買受，及儀器維護保養之勞務委任等採購招標，涉及國家對○○地區民眾基本醫療需求之保護義務，該地區多數民眾對該醫院所提供之醫療服務存有依賴性，屬攸關國計民生事項之給付行政，其相關採購事務具有對外性關係，具有公共事務之性質。而上訴人於行為當時擔任前署立○○醫院醫師兼放射科主任之職，參與該○○醫院上開採購案相關事務，負責包括就其主管該醫院放射科需用醫療儀器之購置及後續相關部件與耗材更換暨維修保養，擬定規格並製作「○○醫院購置醫療儀器廠牌、型號審查表」，且於該○○醫院裝備審查委員會審查時列席說明，或於開標時擔任儀器設備招標規格審查人，或於驗收時被核派為驗收人員，負責各該採購案最後階段檢查驗收等事宜，受前署立○○醫院之監督，而與該醫院間具有上下從屬之對內性關係。故於上訴人參與前署立○○醫院前述各該採購案相關事務時，不論依修正前（指94年2 月2 日修正，00年0 月0 日生效施行）刑法第10條第2 項「依法令從事於公務之人員」，抑修正後同法第10條第2 項第1 款後段「依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」之規定，或修正前（指95年5 月30日修正，同年
0 月0 日生效施行）貪污治罪條例第2 條前段「依據法令從事公務之人員」，抑修正後同條例第2 條「公務員」之規定，上訴人係依法令從事於公共事務（公務），而具有法定職務權限之（授權）公務員等旨綦詳。復就林洽權主觀上具有期約或交付賄賂之意思而行賄，上訴人主觀上有期約或收受賄賂之意思而收賄，暨上訴人收受林洽權所交付之現金與其職務上之行為，有踐履賄求之對價關係，以及上訴人所收受賄賂之金額等事項，詳加剖析論敘，因認上訴人確有本件被訴公務員對於職務上行為收受賄賂共4 次之犯行，已詳述其所憑證據及理由。對於上訴人於原審審理時所為如其前揭上訴意旨所示否認犯行之相關辯解，為何均係諉罪飾詞而不足以採信，同依據卷內資料詳予指駁及說明，且就上訴人相關證據調查之聲請，何以並無調查之必要而不予調查，亦論敘說明甚詳（見原判決第19頁第7 行至第86頁第16行）。核原判決之採證認事尚無違經驗、論理及相關法則，且依其認定之事實，所論處上訴人之罪名，於法亦無不合。縱有如上訴意旨所稱原判決採用林洽權原始之調查詢問筆錄，而非採用經原審勘驗之調查詢問錄音光碟譯文，作為認定部分事實依據之情形，然本件綜合卷內其他相關證據資料，仍應為相同之事實認定，此部分之採證即令略有微瑕，亦顯然於判決無影響。再原判決以第一審判決關於上訴人之量刑，已於理由內具體敘明其如何審酌刑法第57條所列各款量刑事項之情形，對於上訴人本件被訴前述共4 次收賄犯行分別量處如其附表一編號1 至4 「主文欄」所示之有期徒刑及褫奪公權，認尚稱妥適，乃予維持而駁回上訴人對於此4 罪部分在第二審之上訴，核無違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，與法律授權裁量之目的，亦尚無違。而上訴意旨所指他案被告受賄之犯罪情節及其坦認犯行無隱之犯後態度，與上訴人於原審審理時否認本件共4 罪犯行等情狀不盡相同，科刑所考量之責任應報及特殊預防需求，本有差異而難以相提並論。是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，且無視原判決明確之論斷與說明，仍執其不為原審所採信之相同陳詞，就其有無本件被訴對於職務上行為收受賄賂之單純事實，再事爭辯，並謂原判決量刑過重云云，無非係對於原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，要非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就其有無對於職務上行為收受賄賂犯意之單純事實，以及不影響於判決結果之枝節事項漫為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，上訴人對於原判決附表一編號1 至4 所示共4 罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 17 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁法 官 王 敏 慧法 官 林 靜 芬法 官 蔡 憲 德本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 12 月 22 日