最高法院刑事判決 109年度台上字第4124號上 訴 人 張運炳選任辯護人 陳宜鴻律師
李永然律師上 訴 人 張芳焱選任辯護人 吳龍偉律師
張志全律師上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年5月27日第二審判決（108年度選上訴字第23號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度選偵字第63號，108年度選偵字第40、44號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人張運炳、張芳焱有如其犯罪事實欄所載共同犯公職人員選舉罷免法第99條第
1 項之交付賄賂罪之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論以張運炳、張芳焱共同犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之交付賄賂罪，張運炳處有期徒刑3年6月，褫奪公權4 年，張芳焱處有期徒刑2年，褫奪公權2年，復為相關沒收、追徵之諭知，已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
二、張運炳上訴理由略以：㈠原判決就楊聯勝是否轉交賄賂給其家人，請其家人投票支持張運炳乙節，事實認定與理由說明矛盾不一致。㈡原審未踐行變更起訴法條之程序，遽然認定張運炳要求林新維轉交賄賂給林明燕、林復明，構成公職人員選舉罷免法第99條第2 項之預備交付賄賂罪，剝奪張運炳之訴訟防禦權。㈢原判決將刑法第57條與第59條之適用關係，割裂適用，與最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議「適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌」之見解相悖。㈣張運炳之賄選行為，並未改變選舉結果（張運炳之得票數，與落選候選人最高票之葉明月得票數，相差204票，但本件張運炳賄選人數僅4人），無論是違反義務之程度、所生之損害都不大。且張運炳坦承犯行，深刻悔悟，已主動辭去桃園市議員職務，撤回當選無效事件之上訴，原審未予考量，復未審酌張運炳罹患口腔癌，子女仍在香港求學，妻子也罹患重大疾病，張運炳為全家經濟支柱等情，仍處以與第一審相同之刑度，顯未依照刑法第57條參酌「一切情狀」酌定刑度，又相較於其他行賄規模更大之案件，張運炳未能獲得緩刑，且判處嚴苛之刑度，原判決之量刑有違罪刑相當原則及比例原則。㈤原判決宣告沒收新臺幣（下同）100萬元之部分款項，即92萬1千元部分，並未審酌其中包含之前已經支出但尚未給付廠商之選舉事務費用，張運炳所交付賄賂係臨時起意，並無將100 萬元全數作為賄賂之用，且當日已為投票日，殊難想像張運炳能於1 天之內交付賄賂100 萬元，原判決之認定違反論理法則及經驗法則。
三、張芳焱上訴理由略以：㈠原判決就期約賄選犯罪事實及罪名，擴張範圍並變更起訴法條而為判決，此等擴張事實及罪名剝奪張芳焱訴訟基本權之正當法律程序保障，且未進行證據調查，致張芳焱無法進行答辯，影響判決結果。㈡原判決認定張芳焱涉犯期約賄選罪部分，依據林新維之證詞，僅能證明係張運炳向林新維期約賄選，張芳焱是否知悉或參與，均無法從林新維之證詞中得知，原判決未記載期約賄選之構成要件事實，亦未於理由欄說明認定張芳焱涉犯期約賄選之理由，且未說明張芳焱與張運炳共同犯期約賄選之主觀犯意及犯意聯絡，判決理由不備。又林新維就張運炳期約4 千元部分，並未表示同意，自不該當期約賄選。㈢觀察原判決所憑證據，並無直接證據證明林復明、林明燕為本案議員選舉第七選區之投票權人，雖林新維證述林復明、林明燕為第七選區之投票權人，然是否可僅憑林新維之證詞，即可認定林復明、林明燕確屬投票權人，不無疑問，原判決有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違誤。又林新維不論係以自己共同犯罪之意思，或以幫助他人犯罪之意思，應允張運炳指示張芳焱交付之1萬2千元，即已實行預備交付賄賂罪之構成要件行為，則原判決未將林新維與張運炳、張芳焱二人，論以預備交付賄賂罪之共同正犯，其判決自有理由欠備之違誤。㈣原判決以張芳焱於偵查中仍迴護張運炳，並未全盤吐實，仍有科以較長矯正教化期間必要，是於減刑後，仍與張運炳同科處較法定最低本刑高6 個月之刑度，有違比例原則、平等原則及重複評價禁止原則。張芳焱於歷次偵訊逐漸交代犯罪細節，僅受指示攜帶現金、開車拜訪選民，惡性較輕，原判決未予酌減其刑，亦未諭知緩刑，有違比例原則、平等原則及公平原則。㈤100 萬元最初目的係為支付選舉各項雜項支出，且投票日當天尚有部分雜項尾款需支付，因此該100 萬元並非全數供預備賄選使用。現實中無法於投票當日短短2 小時內倉皇行賄完畢，原判決認定張芳焱行賄當日所攜帶之100 萬元，扣除已交付之賄款7萬9千元，及於張芳焱處扣得之10萬元，其餘未扣案之82萬1 千元諭知沒收追徵，有違論理法則、經驗法則，復有證據上理由矛盾，及判決理由不備之違法。
四、惟查：㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採
證認事並未違背證據法則、經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。本件原判決依憑上訴人等之自白，佐以證人林新維、李傳華、楊聯勝、許淑惠及游文昌於偵查中之證詞，並參酌卷附監視器畫面擷圖、行動電話基地台位置對照表、通聯位置明細、Google
Map 列印資料、行車軌跡資料、通話紀錄之手機畫面照片、通訊監察譯文、桃園市中壢區戶政事務所函，及扣案手機等相關證據資料，詳加研判，認定上訴人等有其犯罪事實欄及附表所示對於有投票權人林新維等人預備、期約或交付賄賂而約定投票權為一定行使之犯行，復說明上訴人等如何係各基於單一犯意而為交付賄賂及交付賄賂前之預備、期約賄賂之階段行為，均為接續犯，僅論以公職人員選舉罷免法第99條第1 項之交付賄賂罪等旨，核與證據及論理法則皆不違背，自不能任意指為違法。而關於交付賄賂予楊聯勝部分，原判決犯罪事實欄記載上訴人等請楊聯勝及其家中之有投票權人投票支持，楊聯勝並予收受，與理由欄所載楊聯勝基於為自己收受賄賂及代為家人收受之意而允諾投票支持，但並無積極證據足以證明楊聯勝有向其家人要求投票支持張運炳，故楊聯勝並不構成交付賄賂罪，也就不與上訴人等構成共同交付賄賂罪，其事實之認定與理由之說明一致，並無矛盾之處。又張芳焱已自白其坐在副駕駛座，依張運炳指示交付賄款予包含林新維等上車之人，於原審並供承其知道要跟林新維、李傳華、楊聯勝、游文昌等4人買票（原審卷一第453頁），而林新維於調查官詢問時，則證稱其收受1萬2千元後，張運炳告知處理好，選後再補上4 千元，應該是要答謝其賄選之用，但選後其未再遇到張運炳，故沒拿到該4 千元（選偵字第63號卷二第86頁），可見林新維於行為時已默示同意日後收受賄賂而合致於期約賄賂。再者，原審於審判期日提示林新維調查筆錄並告以要旨以調查辯論時，張芳焱、張運炳均表示「沒有意見」（原審卷二第154 頁），復參酌上訴人等就本件賄選事實於原審均為自白認罪之表示，是就林新維期約賄選部分，同在上訴人等共同意思範圍內，乃兩人相互利用彼此行為以達賄選之目的，張芳焱自應就期約賄賂部分與張運炳負共同正犯之責。原判決就此部分，因上訴人等就犯罪事實均已為自白認罪，故以林新維之證述作為補強證據之說明，而未予詳究張芳焱共同期約賄賂之主觀犯意與客觀犯行，尚與判決理由不備有別，亦與認定事實錯誤無涉。另原判決以林新維之證詞及上訴人等之自白為憑，認林復明、林明燕為有投票權人，此部分之採證認事未見違誤，尚無應調查之證據未予調查之違法；至原判決就預備交付賄賂部分，已說明上訴人等共同正犯之旨；其雖漏未併列林新維為預備交付賄賂之共同正犯，然對判決結果亦不生影響。是上訴人等此部分之指摘，均非適法之第三審上訴理由。
㈡刑事訴訟法第95條規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯
所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267 條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300 條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。惟若法院就起訴效力擴張之犯罪事實及變更起訴法條之同一性事實，已踐行刑事訴訟法之調查辯論程序，祇是未明確告知被告新增或應變更之新罪名，則屬訴訟程序違背法令，此時即應受刑事訴訟法第38
0 條之限制，如未踐行告知新增罪名或變更罪名，無礙於被告防禦權之行使且對判決顯無影響，即不得據為第三審上訴之適法理由。又公職人員選舉罷免法之投票行賄罪係侵害國家法益之罪，以一行為同時對多數有投票權之人交付賄賂，約其不行使投票權或為一定之行使，祇侵害一個國家法益，應僅成立一投票行賄罪。而該罪之預備犯，或各行求、期約及交付賄賂階段，均屬前後之各階段行為。倘以一行為向多數人行賄，其部分已達交付賄賂之階段，則其他階段行為，即為其所吸收，僅論以行賄一罪。本件原審審判長於審判期日已當庭告以：「依卷證資料及被告交付金錢過後證人林新維所陳述證詞，其中部分事實兩位被告有可能涉嫌犯公職人員選舉罷免法第99條第2 項之預備犯之罪，對於該部份有何意見？」張運炳、張芳焱及其等辯護人均表示沒有意見，或表示請依卷證審酌（原審卷二第181 頁），則張運炳上訴指原審未告知預備交付賄賂罪名，剝奪其防禦權云云，顯非根據卷內資料而為指摘。另原審就期約林新維賄賂部分，雖漏未告知期約賄賂之事實與罪名，然如前所述，原審就林新維之證述筆錄、張芳焱、張運炳之供述筆錄，均已為調查辯論，就期約賄選之事實部分，難謂未給予陳述意見及辯論之機會，況本件期約賄賂部分既為交付賄賂所吸收，不另論罪，僅成立一交付賄賂罪，則於上訴人等均自白犯罪事實之情況下，就此因法條競合而不為論罪之罪名未予告知辯論，尚無礙上訴人等防禦權之行使，對本件判決結果亦不生影響。是其等就此部分之指摘，俱非上訴第三審之適法理由。
㈢刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕
，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，又是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用（含裁量恣意或裁量怠惰）之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。又刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。至於刑法第57條各款所列情狀，就與案件相關者，法院既已依法調查，即可推認判決時已據以斟酌裁量，縱判決僅具體論述個案量刑應予側重之各款，其餘情狀以簡略之方式呈現，倘無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度之情形，當亦無判決不載理由或所載理由矛盾之違法。再者，緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，亦屬於法院得依職權裁量之事項，故法院斟酌被告犯罪之一切情狀結果，認為不宜而未予宣告緩刑者，復已敘明其理由者，非得任意指為違法。原判決就本件是否適用刑法第59條之規定酌減其刑並給予緩刑之宣告部分，已逐一敘明何以不予適用該條之規定酌減其刑，並給予緩刑宣告之具體理由。另就量刑方面，原審亦已於審判期日為調查辯論，復依刑法第57條之規定，敘明其審酌該條各款所列事由及其量刑所側重之事由；經核與比例原則、平等原則、罪刑相當原則及重複評價原則均無違背，為其職權之適法行使，難認有濫用裁量權之情事。上訴人等徒憑己意，指摘原判決未酌減其刑，量刑太重，且未諭知緩刑云云，亦非適法之第三審上訴理由。
㈣有關張芳焱於案發當日攜帶之100 萬元，如何認定全部為上
訴人等供預備買票之用，而於扣除已於另案沒收之款項後，將剩餘之92萬1 千元中，扣案之10萬元部分諭知沒收、未扣案之82萬1 千元部分，則諭知沒收及追徵等情，原判決俱憑卷內證據逐一說明甚詳（見原判決第11、12頁），其推理論斷，衡諸證據法則，並無違背；且依一般常情，該100 萬元若係充作選舉事務費之用不變，上訴人等不會1 次全部攜帶外出進行買票行賄，至該款項有無可能於短時間內交付賄賂用畢，純乃上訴人等主觀意念及遇上交付賄賂對象之機率高低問題，尚無法推翻原判決之上開認定。上訴理由徒憑己意，漫事指摘原判決沒收該款項不當，亦非合法之第三審上訴理由。
五、其餘上訴理由，經核亦非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人等之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
六、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。中 華 民 國 109 年 11 月 19 日
刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 周 政 達法 官 林 海 祥法 官 江 翠 萍法 官 侯 廷 昌本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 11 月 20 日