最高法院刑事判決 109年度台上字第417號上 訴 人 徐聰榮選任辯護人 趙家光律師上列上訴人因違反著作權法等罪案件，不服智慧財產法院中華民國108 年3 月7 日第二審判決（105 年度刑智上訴字第10號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署103 年度調偵字第332 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於無故取得他人電腦之電磁紀錄及犯著作權法第91條第
1 項之侵害著作財產權罪部分均撤銷，發回智慧財產法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人徐聰榮被訴無故取得他人電腦之電磁紀錄、著作權法第91條第1 項之侵害著作財產權罪部分之無罪判決，改判論處其犯無故取得他人電腦之電磁紀錄、著作權法第91條第1 項之侵害著作財產權各罪刑及沒收。固非無見。
二、惟查：㈠⒈刑法增訂妨害電腦使用罪章，主要在於保護電腦使用之安
全。刑法第359 條之無故取得、刪除或變更他人電腦或相關設備電磁紀錄罪，所稱「取得」，係指透過電腦之使用，以複製等方式，取得他人之電磁紀錄而言。倘未透過電腦之使用，縱係以非法手段取得他人之電腦紀錄，亦不成立該罪。
⒉原判決事實認定上訴人係於民國101 年2 月13日前之某日
，在告訴人國立成功大學防火安全研究中心防火實驗室（下稱成大防火中心）登入管制電腦，未經成大防火中心權責人員之同意或授權，將存在電腦內如原判決附表一（下稱附表一）所示之試驗報告書電磁紀錄資料複製至自備之存取設備（見原判決第2 頁）。理由並說明本件並無積極證據，證明上訴人係與他人共犯無故取得上開電磁紀錄（見原判決第10頁）。然查原判決既認定如附表一所示之試驗報告書之試驗日期分別為96年12月27日、97年10月1 日、98年8 月5 日（見原判決第31頁），上訴人任職成大防火中心至95年9 月1 日止（見原判決第1 頁），上開試驗報告書資料，均以電磁紀錄之方式，存在成大防火中心之管制電腦內，需有專屬之帳號與密碼，始得登入管制電腦（見原判決第2 頁）。且告訴人並不提供上開試驗報告書電子檔予第三人，電磁紀錄檔案均儲存在成大防火中心之電腦內，僅自成大防火中心內特定電腦始得連結，其他校區內電腦須由成大防火中心授權始可進入（見原判決第13頁）。倘若無誤，上訴人在上開試驗報告書電子檔存在前，早已自成大防火中心離職，如何能使用專屬之帳號與密碼，登入管制電腦，或經由成大防火中心授權，由告訴人其他校區內之電腦，登入管制電腦，將上開試驗報告書電子檔複製至自備之存取設備？原審未予調查釐清，並為必要之說明及論斷。遽論以無故取得他人電腦之電磁紀錄罪，自嫌速斷。難謂無理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡⒈卷附建築新技術新工法新設備及新材料性能試驗機構指定
申請要點（下稱指定申請要點）第2 點規定：「建築新技術、新工法、新設備及新材料性能試驗機構應具備下列條件：㈠各級政府機關、公民營事業機構、公立或立案之私立大學校院以上學校或法人團體。㈡設有申請指定之試驗項目所需之實驗室及試驗設備。㈢置有試驗室負責人及試驗專任技術人員。㈣試驗室負責人及試驗專任技術人員應具有申請指定之試驗項目相關學、經歷及訓練。㈤辦理或經營之他項業務不影響試驗作業之公正性。」第3 點規定：「具有第2 點規定條件者，得備具申請書、執行計畫書及條件證明文件正本及影本各乙份，向中央主管建築機關申請指定為建築新技術、新工法、新設備及新材料性能試驗機構。」第4 點規定：「依第3 點檢附之執行計畫書應包括下列事項：…㈦試驗報告書之格式。…」（見102 年度偵字第8981號卷第42、43頁）。是申請指定為建築新技術、新工法、新設備及新材料性能試驗機構，應備具之條件證明文件，不包括試驗報告書，且執行計畫書僅要求試驗報告書之「格式」。
⒉原判決理由復說明如其附表二（下稱附表二）所示之試驗
報告書，有委託單位之具體名稱，並有詳細之試驗結果內容，雖逾指定申請要點第4 點規定之「格式」要求，然僅在表示明道學校財團法人明道大學防火檢測研究中心防火實驗室（下稱明道防火中心）倘通過審查成為試驗指定機構，將來接受廠商委託試驗時，所出具之報告書格式及應記載之項目為何，並無表示明道防火中心曾接受上開單位委託試驗之意。上訴人雖引用如附表一所示之試驗報告書之部分內容，製作完成如附表二所示之試驗報告書，然其封面記載「範本」、「僅供參考」。明道防火中心於取得試驗指定機構資格前，既無從接受廠商委託試驗，內政部營建署（下稱營建署）審查委員當知如附表二所示之試驗報告書內容均屬擬制，審查委員依執行計畫書本文內容為審查，不致因試驗報告書之範本，即認定明道防火中心有實際執行諮詢及測試之能力（見原判決第27、28頁）。倘若無誤，明道防火中心應無須（亦無意）向營建署提出試驗報告書內容之實際佐證。
⒊原判決事實謂上訴人為因應指定申請要點要求，應就明道
防火中心具備指定要點規範之條件，提出實際佐證之證明文件，而逕行引用如附表一所示之試驗報告書（見原判決第2 頁），與卷內資料不符，亦與理由之說明不相適合，難謂無理由矛盾之違法。
㈢上訴人之原審辯護人於原審主張即使如附表一所示試驗報告
書之部分語文、攝影及圖形，為著作權法所保護之「著作」，然依⒈利用之目的及性質。⒉著作之性質。⒊所利用之質量及其在整個著作所占之比例。⒋利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。上訴人予以利用，亦符合「合理使用」（見原審卷㈢第32、47頁背面至49頁）。原判決事實謂上訴人引用如附表一所示之試驗報告書，不符合理使用範圍（見原判決第2 頁），理由貳之亦謂「被告行為是否符合著作權法第65條第2 項合理使用之要件」係「本案主要爭執事項」（見原判決第8 、9 頁），卻漏未就該事項為說明及論斷，難謂無判決不載理由之違法。
三、上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決關於主文所示部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華法官 洪 兆 隆法官 吳 冠 霆法官 楊 智 勝本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 3 月 20 日