最高法院刑事判決 109年度台上字第4207號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官章京文被 告 蔡鎮州
蔡耀鋐上列上訴人因被告等違反食品安全衛生管理法等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年4月7日第二審更審判決（108年度重上更一字第10號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署103 年度偵字第6947、7098、7338號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決附表五編號7部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即原判決附表五編號7部分）
一、本件原判決認定被告蔡鎮州、蔡耀鋐（下稱被告2 人）有其犯罪事實欄一、二所示附表（下稱附表）一（七）所載之共同犯食品安全衛生管理法（下稱食安法）第49條第1 項、幫助犯食安法第49條第1 項、幫助犯詐欺取財等罪行明確，因而撤銷第一審關於被告2 人此部分之科刑判決，改判皆依想像競合犯之規定，從一重論處幫助犯民國103年6月20日修正前之刑法第339 條第1項詐欺取財罪刑（即附表五編號7），並就蔡鎮州部分諭知相關之沒收、追徵，固非無見。
二、惟查：㈠刑法第55條規定之從一重處斷，以法定刑之輕重為準，即係
以某一罪之法定刑與他罪名之法定刑比較，而從一法定刑較重之罪名處斷之謂，至各該罪名是否另有總則上加重、減輕其刑之原因，係屬別一問題，並不以此而使該條之比較輕重受其影響。至於法定刑輕重之比較，則應以刑法第33條及第35條所定刑罰之主刑及其輕重比較標準，擇較重之法定刑定其罪名，再依總則規定之加重、減輕事由，依該較重罪名之法定刑論其處斷刑，並量處適當刑罰。本件原判決於理由欄貳甲五「論罪科刑」之（三）1.說明：被告2 人「附表一（七）所為，係犯102 年6月21日修正生效之食安法第49條第1項之有同法第15條第1項第7款行為罪，及（幫助犯部分）刑法第30條第1 項、103年6月20日修正生效『前』之詐欺取財罪、103年2月7日修正生效之食安法第49條第1項之有同法第15條第1 項第7款行為罪。」（原判決第31頁倒數第3行至第32頁第2行）「被告2人上開附表一（七）至（八）之1至之6所為，均以一個販賣假冒食用油原料行為犯上開各罪，均為想像競合犯，依刑法第55條規定，就附表一（七）部分應從一重論以幫助犯103年6月20日修正生效前之詐欺取財罪」（原判決第32頁倒數第6 行至倒數第3行），並於附表五編號7之主文諭知被告2 人「幫助犯103年6月20日修正生效前之詐欺取財罪」等旨。惟102年6月21日修正生效之食安法（下稱
102 年修正後食安法）第49條第1項規定：「有第15條第1項第7款、第10款行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣8百萬元以下罰金。」103年2月7日修正生效之食安法（下稱103 年2月修正後食安法）第49條第1項則規定：「有第15條第1 項第7款、第10款行為者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣8百萬元以下罰金。」至於103 年6月20日修正生效前之刑法第339條第1項（下稱修正前詐欺取財罪）係規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」而94年1 月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣（下同）。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段定有明文。是10
3 年2月修正後食安法第49條第1項之法定刑，相較於修正前詐欺取財罪之法定刑，有期徒刑及拘役主刑部分固均相同，但罰金刑部分，前者最重為8百萬元，顯較後者最重之3萬元為重，是其法定刑之比較，當以103年2月修正後食安法第49條第1 項之規定為重，於適用刑法第55條前段規定從一重處斷時，似應依103 年2月修正後食安法第49條第1項所犯之罪名處斷，再論以該項罪名之幫助犯，乃原判決就此部分論處被告2 人幫助犯修正前詐欺取財罪刑，並為主文之諭知，難謂無判決適用法則不當之違法。
㈡犯罪事實有無之認定與應如何科刑，攸關被告之權益甚鉅，
重要性難分軒輊，科刑資料之審酌自應踐行調查及辯論之程序，始符合憲法所保障之訴訟權利及罪刑相當之科刑規範。刑事訴訟法第289條業於109年1月15日修正公布，並自同年0月00日生效施行，修正前該條第3 項規定：「（當事人、辯護人就事實及法律為辯論後）審判長應予當事人就科刑範圍表示意見之機會」；修正後移列為第2 項規定：「前項（事實及法律）辯論後，應命（檢察官、被告、辯護人）依同一次序，就科刑範圍辯論之。於科刑辯論前，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見之機會」。原規定僅賦予當事人就科刑範圍之陳述意見權，而未經辯論，尚有未足，爰修正明定科刑範圍辯論之程序，並賦予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人，就科刑範圍表示意見之機會，俾使量刑更加精緻、妥適，期以達成罪刑相當，使罰當其罪之目的。本件原審於109年3月10日進行審判程序時，前揭新修正增訂之量刑辯論程序尚未生效施行，故於當事人、辯護人就事實及法律為辯論後，審判長僅予當事人、辯護人、到場被害人就被告2 人之科刑範圍表示意見，而未踐行量刑辯論之程序（見原審卷四第281頁），為保障被告2人之量刑辯論權，本案此部分撤銷發回原審法院更為審理後，依程序從新之原則，原審自應踐行量刑辯論程序，綜合全辯論意旨，俾作出合於罪刑相當原則之判決，併此敘明。
三、以上為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於法律之適用及量刑之結果，本院無從據以自行判決，應認原判決關於103 年2月修正後食安法第49條第1項之罪部分有撤銷發回更審之原因。至於所犯102年修正後食安法第49條第1項及修正前詐欺取財部分，原審認與上開之罪有想像競合關係，基於審判不可分原則，一併發回。
貳、上訴駁回部分（即原判決附表五編號8之1至8之6部分）
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審審理結果，認定被告 2人有其犯罪事實欄一、二所載附表一（八）之1至6之共同犯食安法第49條第1項、幫助犯食安法第49條第1項、幫助犯詐欺取財等犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判均依想像競合犯之規定，就此部分分別從一重論處被告2 人共同犯103年2月修正後食安法第49條第1項之有同法第15條第1項第7款行為各罪刑（即附表五編號8之1至8之6，共6罪），並就蔡鎮州部分諭知相關之沒收、追徵，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
二、檢察官上訴理由略以：原判決認定被告2 人與正義股份有限公司（下稱正義公司）之何育仁（時任總經理）、胡金忞（時任副課長）2人間，彼此知悉被告2人出售交付正義公司之物為不可供人食用之飼料油脂，且係將用來供作正義公司製造及出售食物油品之原料使用，正義公司亦依原訂計畫以購得之飼料油脂實行以攙偽、假冒方法製造附表二之食用油品，並出售予附表三之下游廠商等事實觀之，被告2 人與何育仁、胡金忞，主觀上之認識與意欲及彼此犯意聯絡，均朝達成正義公司製造、販賣攙偽、假冒之食用油品之共同目標而為謀議，藉由分工，依正義公司預定生產計畫由被告2 人依約交付飼料油脂，而使正義公司得以遂行製造、販賣予下游廠商之詐欺取財行為，其4 人朝同一犯罪目標而分工完成之實施行為，具有彼此協力、補充以達犯罪目的之重要關聯性，在功能上具有不可或缺之重要性，不因提供交付正義公司之飼料油脂係買賣關係為基礎而阻礙共同正犯之成立，與彼此間有無為如何利潤分配之謀議無關。原判決認被告2 人所為，就附表一（八）之1至3，僅成立修正前詐欺取財罪之幫助犯、103 年2月修正後食安法第49條第1項之有同法第15條第1項第7款行為罪之幫助犯，而非論以與何育仁、胡金忞均成立修正前詐欺取財罪及103 年2月修正後食安法第49條第1項之有同法第15條第1項第7款之罪之共同正犯，並依刑法第55條各從一重以103 年2月修正後食安法第49條第1項之有同法第15條第1項第7款行為罪處斷；就附表一（八）之4至6所為，僅成立103年6月20日修正後刑法第339條第1項詐欺取財罪（下稱修正後詐欺取財罪）之幫助犯、103年2月修正後食安法第49條第1 項之有同法第15條第1項第7款行為罪之幫助犯，而非論以與何育仁、胡金忞均成立修正後刑法第339 條之4 第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪（下稱修正後加重詐欺取財罪）、103 年2月修正後食安法第49條第1項之有同法第15條第1項第7款行為罪之共同正犯，再依刑法第55條各從一重論以修正後加重詐欺取財罪處斷，容有判決適用法則不當之違背法令。
三、惟查：㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審
法院之職權，此項職權之行使，倘不違背證據法則、經驗法則或論理法則，即不違法，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，若以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，皆為正犯；若基於幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外之行為，亦即僅單純提供物質或精神之助力，對正犯之犯罪目的之達成及犯罪過程無從置喙，而不具支配之功能與地位者，為幫助犯。而行為人主觀上是否與正犯具有共同犯罪之謀議、計畫與目的之犯意聯絡，客觀上之行為是否對正犯之犯罪行為具有支配之功能與地位，應以積極證據證明之，倘尚存有合理懷疑，自不得以推測或擬制之方法，論以共同正犯。
㈡本件原判決主要依憑證人何育仁、胡金忞（即正義公司向被
告2 人採購油脂之人）、陳志超（正義公司品管人員）、林穎聖（正義公司研發、品管人員）、陳淑斐之證述、被告 2人之部分供述，並卷附交易油品行情價格、品質來源切結保證書、採購合約書、油脂採購訂單、公司訪廠觀察、酸價保證書、臺北市政府衛生局函文、查驗工作報告、外交部函文、第一審之勘驗筆錄、嘉義縣衛生局函文、衛生福利部食品藥物管理署函文暨所附檢驗報告書等為據，敘明被告2 人知悉永成物料有限公司及永成油脂有限公司（下稱永成2 公司）之油料為攙混之飼料油脂，不可供作食用油原料，同時明知正義公司向其2人購得永成2公司之飼料油脂，將用以攙偽或假冒為食用油原料，製成食用油以詐騙下游廠商購買，竟基於幫助正義公司何育仁、胡金忞共同製造、販賣攙偽或假冒食用油品及幫助該2 人對下游廠商詐欺取財之犯意，而於附表一（八）之1至6所示進場日期前一日下午或當日，親自或指揮不知情之成年人司機，駕駛油罐車裝載永成2 公司之油脂而於不同進場日期，分批完成販賣、運送至正義公司廠內，陸續交貨完畢，正義公司並於各次進場日期後一個月，製造、販賣食用油脂並交付予下游廠商完畢，故被告2 人提供助力之幫助行為於此時成立並終了，至檢察官指被告2 人與何育仁、胡金忞係共同正犯部分（即犯修正前詐欺取財罪、修正後加重詐欺取財罪及103年2月修正後食安法第49條第1項之有同法第15條第1項第7款行為罪），因被告2人於販賣前，就何育仁、胡金忞如何以其等向被告2 人購得飼料油脂，將與附表四所示正義公司其他來源之油品互為攙混、假冒，製造為食品油脂，進而販賣予何下游廠商，檢察官並未敘明被告2 人與何育仁、胡金忞之間，具有事前、事中謀議，或有何利潤之分享之事實，亦未有何嚴格之證據足資證明。況永成2 公司與正義公司分屬不同公司、集團，非同一犯罪共同體，自無從成立共同正犯，被告2 人所為，僅能證明有助長何育仁、胡金忞犯罪之幫助犯意。核其論斷，與證據法則、經驗法則及論理法則並無違背。而關於被告2 人犯意之認定，係原審採證認事之職權，其此項職權之行使，既無違背證據法則之情形，自不得任意指摘為違法。又卷查何育仁、胡金忞、林志超、林穎聖之供證，均指正義公司製造、販賣之油脂來源之上游廠商眾多（如附表四所示），並非只永成2 公司，且正義公司之採購、品管、製程、銷售、財務等各部門，乃至於公司之整體營運，均分由不同人員管理、執行，上開證人之證述與被告2人之供述，均未見被告2人與胡金忞、何育仁或其他正義公司之成員，於訪廠、洽商、議定本件附表一之飼料油脂買賣及後續之運送、交貨等各階段，對於正義公司之其他油脂來源，及其後續之製造（製程）、販賣、運送等構成要件事實，有何共同之謀議及計畫之擬定，對於正義公司為本件附表二所示油脂之生產成本與販賣損益分配，亦無所涉，復查無其等之間具有共同之犯罪動機與目的，又被告2 人僅明知正義公司購得附表一飼料油脂將製造食用油脂並販賣，但對於正義公司日後是否真以之製造、販賣食用油脂，並如何製造、販賣、運送附表二之食用油脂予附表三之下游廠商業務，進而詐騙之，並無證據可明係在被告2人之主觀意欲範圍之內，且被告2人之販賣、運送附表一之飼料油脂行為，係單純提供正義公司部分原料，正義公司尚有附表四所示之眾多其他油品來源，實乏證據可資評價被告2 人之行為於客觀上與正義公司製造、販賣、運送附表二油脂予附表三下游廠商具有重要關聯，亦難認有何支配之功能與地位。是原判決認本件缺乏被告2 人有上訴理由所指為共同正犯之積極證明，乃根據證據裁判原則之適法職權行使，核無判決適用法則不當之違法。上訴理由並未根據卷內整體資料而為具體指摘，難認係適法之上訴第三審之理由。
四、綜上，檢察官上訴理由以被告2 人有附表五編號8之1至8之6部分之犯行，應各論以共同正犯，指摘原判決此部分違法，乃對於原審判斷證明力之職權行使，並已予指駁之陳詞，徒以己意，重為爭執，任意指為違法，難謂符合首揭法定上訴要件，是關於103 年2月修正後食安法第49條第1項之罪部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上開得上訴於第三審之103 年2月修正後食安法第49條第1項等之罪，既應從程序上予以駁回，則有想像競合關係而不得上訴於第三審之修正前詐欺取財罪部分，自無從為實體上審判，應併予駁回。
參、依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，作成本判決。
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉法 官 周 政 達法 官 江 翠 萍法 官 侯 廷 昌本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 8 月 25 日