最高法院刑事判決 109年度台上字第4214號上 訴 人 張智凱選任辯護人 李文傑律師
李家豪律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國 109年6 月30日第二審更審判決（108 年度金上重更一字第22號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105 年度偵續字第37、38、43、44、47、85號，106年度偵字第10776號，107年度偵字第337號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人張智凱有原判決事實欄所記載之違反銀行法及詐欺取財犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯銀行法第 125條第1 項後段之非法經營收受存款業務罪刑，暨諭知相關之沒收、追徵。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。
二、本件上訴意旨略稱：
（一）原判決僅依憑相關告訴人及被害人所稱，係由上訴人召開說明會直接向各投資人招攬洽談投資等證述，作為認定上訴人本件犯行之主要證據，然其所為論據除與卷內書證不符外，亦無其他足資補強之證據，復未說明上訴人所召開之說明會時間、地點及內容為何，投資人是否確因參與該說明會始予投資等情，其採證自有違證據法則，並有調查職責未盡及理由欠備及之違法。
（二）民國78年7月17日增訂銀行法第29條之1時，其立法理由係針對「地下投資公司等利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金」之行為而修正。上訴人就原判決附表（下稱附表）一所列期間之3 年僅累積22人，金額雖共計有新臺幣（下同）2億2千多萬元，然實際借貸對象與一般民間互助會之會員人數規模相仿，而與俗稱「地下投資公司」所經營之吸金鏈或以廣告方式對外廣集資金型態，其受誘引前來之人數動輒數百、數千人尤有差異，且卷內亦未有任何告訴人或被吸金之相關債權人曾指證上訴人所經營之公司，有為了吸收存款業務而大張旗鼓對外特意吸收存款之行為。況本件借款之對象多為上訴人特定之舊識朋友，其等亦均具有不動產豐富知識、地產相關業務職業之特定人，並開立借款憑證、簽發支票、本票或於其後背書交付為據，未有對外進行廣為吸金之業務，顯與成立公司型態經營大舉對外吸金之情形不同。且每年度實際借款人數未達20餘人，借款數額亦非集中同一年度，足見投資者及取得資金之對象均有其特定性，並未對不特定人以優惠條件誘引前來集資，顯與向「不特定多數人」收受存款之構成要件有間，應非銀行法第5條之1及第29條之1 修法所欲規制之範疇。原判決認投資者不限於具有一定身分，亦非與房地產專業投資背景有關之特定人士，並係上訴人以個人從事違法吸金行為，而以該罪論處，自有不適用法則或適用不當及理由矛盾之違法。
（三）銀行法第29條之1 所規定之向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，不僅用詞為抽象之概念，實務上亦難有統一解釋之見解。依本院相關判決所示，如單純陳述未來願景之廣告行為、僅泛稱較同期銀行存款利率高等，均認不構成上開與本金顯不相當之報酬；而僅取回本金、保證獲利、分紅及抽傭亦認尚不違法；約定利率為月息
3 分，是否即該當於「顯不相當」之構成要件，亦未形成共識；另未逾越民法所定最高週年利率20% 者，則不認係顯不相當之報酬等。可見該條文規定之用語，各有解讀之差異性，顯屬不確定法律概念，有違憲法上所要求之法律明確性原則。況上訴人給付被害人之利息或利潤，未超過財政部所規定營利事業向非金融業借款之利率之限制，亦未超過民法第205 條有請求權之最高週年利率百分之20之規定，即難認符合銀行法第29條之1 所規定「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之構成要件。
（四）原判決認○○○區○○段○○○ ○號」之投資款為4,572 萬元，與附表一所示該筆地號之總投資金額為3,572 萬元不符，其中原判決將附表一編號6李尚謙所投資之該段000、000地號兩筆土地共計1,000萬元之投資額誤為一筆計算，且無相關書證證明為該地段投資之金額，況李尚謙已取回之700 萬元本金部分，原判決亦誤予併入計算。另上訴人與附表編號10之鄧秋雲尚約定有補充協議書、編號13劉姵吟、14楊惠瑾之金額係併入鄧秋雲計算。又同表編號7 葉錦雯曾證稱上訴人於103年3月8日重新開立一張1,000萬元之本票，並簽立借據，原判決仍認雙方僅達成和解而未付款均有誤會。原判決就此等投資金額之認定謂多已超過土地價值及未予清償被害人等情，顯有理由不備及理由矛盾之違誤。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又證人之陳述究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌取捨。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，已詳敘如何認定上訴人有其事實欄所記載之犯罪事實，對於上訴人在原審所為略如第三審上訴意旨否認犯罪之辯解部分，何以不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，從形式上觀察，並無上訴人所指摘採證違背證據法則、證據調查未盡，或不載理由或理由矛盾等違法情形存在。
（二）法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。而我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。原判決於理由貳、二、三已分別說明：依憑上訴人坦認其有自101年2月3日起至104年5月4日止，向附表一所示陳玉鈴等人，約定如附表一「約定利息或報酬」欄所示之投資報酬，而以投資○○縣○○鎮○○段（即「○○○農地」）、○○縣○○鎮○○○段○○○小段、○○市○○區○○段、○○縣○○市○○○段○○○小段（○○○○計畫）等桃園、新竹土地開發及借貸款項等名義，分別向陳玉鈴等人保證還本及約定報酬，並開立與本金同額之本票或支票，作為保證還本擔保，以為招攬，而使陳玉鈴等人於同表「收受資金日期」欄所載時間，分別以現金或匯入「款項匯入帳戶帳號」欄所示帳戶之方式，交付「收受金額」欄所示金額與上訴人之客觀事實，及自承本件投資款項大部分是用於支付借款人之本金及利息，挖東牆補西牆，祇有一部分用於土地開發等供述；再參佐附表一所示之證人即投資者陳玉鈴等人之證述及卷附同表所示之相關合作協議書、借據、本票影本、支票影本、匯款單據、帳戶交易明細等證據資料，可知陳玉鈴等人確係因上訴人以投資土地開發及借款等名義，保證還本及約定如附表一「約定利息或報酬」欄所示之投資報酬，並開立擔保本金之本票及支付投資報酬之支票後，方同意投資或借款，而以現金或匯入如附表一「款項匯入帳戶帳號」欄所示帳戶之方式，支付如附表一「收受金額」欄所示之金額與上訴人；且據陳玉鈴、吳建明、楊惠瑾、曾俊致、陸敬民及葉鴻耀等人之證稱：上訴人約於102年至104年間為取信投資人，有召開、舉辦說明會數次，致被害人相信而投資，其模式是在○○縣○○市○○○○大樓會議廳舉行發表會，結束後邀請與會人員至該大樓10樓辦公室參觀擺設之本案模型及大圖輸出廣告物，並由現場員工以投影片方式說明，也刊登大型廣告看板、印製發送土地開發案企畫說明書資料給與會之投資者。故由上開證人之證述，及卷附「農地投資終極密碼」網路廣告、說明會現場照片等證據，顯見上訴人確係透過召開數次說明會方式，利用投資土地或借款之名義，吸引不特定之金主出資。而上訴人並非金融業者，其以配偶李悅安擔任名義負責人，分別設立大鑫統資產管理有限公司（下稱大鑫統公司）及豪宅通地產開發有限公司（下稱豪宅通公司），係由上訴人擔任實際負責人，並以上開公司之銀行帳戶供作相關資金匯入、匯出之用等情，業經上訴人供認在卷，且與李悅安證述相符屬實，復有大鑫統公司及豪宅通公司登記資料在卷可參。是上訴人既係以個人名義對外招攬投資、借款，而陳玉鈴等人所投資或出借之款項雖有匯入大鑫統公司、豪宅通公司之帳戶，但所得款項均為上訴人個人所支配，且相關投資（合作）協議書之簽約名義人亦均為其個人（如附表一編號
3、4、5、7、9、10、13、14、15、16、17、18 、19、20、22）或李悅安（如附表一編號6 ）所簽署，並無以上揭公司名義簽具之任何投資或收受借款等證明文件，復亦係以其本人或李悅安之個人名義取得相關土地，自難謂係由大鑫統公司、豪宅通公司等法人違法經營本件收受存款業務，而應屬上訴人以其個人從事違法吸金行為。故堪認上訴人實以可由其支配使用之本人、李悅安、大鑫統公司及豪宅通公司等銀行帳戶，遂行其個人向附表一所示陳玉鈴等人收受款項及吸收資金，並約定到期返還本金及給付利息等報酬之犯行。另縱附表一編號3、5、17、19均屬未特定對象之投資標的，上訴人雖有購買前述土地並進行前期開發規劃之事實，但此係其用以對外招攬投資或借款之名目，所吸收之資金或借款，絕大部分係以「後金養前金」方式支付到期之高額報酬或利息，縱有少數款項實際用於土地買賣開發，亦屬用以施行其吸金犯罪之成本，尚難僅因有從事部分土地之買賣開發，逕認本案僅屬風險自行評估下之投資協議或民事債務不履行，而非上訴人利用此作為吸金名義之犯行。至上訴人就附表一編號8 、11、12、21所示部分，雖未簽署投資協議書，然仍均係以投資土地名義而收受款項，業經證人吳建明、曾立翎、陳承賢、王大綱證述在卷；且參以上訴人供稱該等投資人係基於稅賦考量，而未簽署投資協議書等語，可見此部分亦確有以投資土地名義而交付款項之事實。從而，上訴人確有如事實欄一所載，分別以投資土地開發案及借貸款項等名義，向附表一所示陳玉鈴等人保證還本、約定給付投資報酬，並開立與本金同額之本票或支票，作為保證還本擔保之手法以為招攬，而使陳玉鈴等人分別以現金或匯款方式，交付如附表一「收受金額」欄所示金額合計2億2,417萬元與上訴人個人之事實，堪可認定等旨（見原判決第7 至41頁）。經核均係本諸事實審合理推論作用之適法職權行使所為之證據取捨及判斷，並非僅以各告訴人及被害人之證述為認定本件犯行之證據，而無其他補強證據，或有何與卷內書證不符之情。上訴意旨㈠指摘原判決欠缺補強證據，或未於理由說明如何召開說明會詳情，均有悖於相關採證法則，或證據調查未盡、理由不備之違法云云，均非合法上訴第三審之理由。
（三）銀行法第29條之1 所稱之「多數人或不特定之人」，其中「多數人」係得包括具有特定對象之多數人在內；另所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。良以經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，自係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該經營存款業務之人並非以營業實績賺取利潤，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅。又銀行法第29條之1 之構成要件為向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為已足，保護法益為保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，並未限定必須以老鼠會態樣之吸金鏈或廣告方式，對外向廣大不特定人大量集資始能該當，僅須符合多數人之要件且約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬即屬之，並於個案中依社會上之一般價值判斷是否已達維護國家正常之金融、經濟秩序之保護必要性。倘行為人（非銀行）從事收受款項或吸收資金，係對多數或不特定對象以一般性勸誘或公開廣告方式而為系統性、反覆性之招攬，如藉由大眾傳播媒體大肆宣傳、舉辦不特定人皆能參加之說明會、分享會、以民間互助會名義吸收游資，或藉由介紹佣金使會員廣泛對外吸收他人加入投資等。因被招攬而交付款項之人，通常難以獲悉行為人真正之資力狀況、收受款項用途及未來清償能力，應認該被招攬而交付款項之人即具有保護必要性。原判決據此，已於理由說明：由陳玉鈴等人前揭之證述及上訴人供承內容，佐以卷附「農地投資終極密碼」網路廣告、說明會現場照片等證據資料，上訴人所收受之投資或借款，雖多係透過認識之人引介或間接輾轉招攬而來，但不限於具有一定身分或房地產專業投資背景之特定人士，且所召開之數次說明會，均係利用投資土地或借款之名義，吸引不特定之金主出資，陳玉鈴等人或係以自己資金，或係貸款，或另行對不特定之人集資後交付與上訴人，而上訴人亦明知出資之金主非僅限於特定之人，且部分投資人與其間，並無特殊深厚的私誼或友情，卻仍願意將鉅額款項交付，實際上不清楚其使用資金之用途，而係因上訴人承諾在投資期間可領取高額報酬，以及期滿可以全額領回投資款等保證獲利（保本、高獲利）所引誘。可知上訴人招攬投資之對象並不限於特定人，而係基於「可隨時增加投資人」、「不具有特定對象」之態度，對外廣泛地招募、隨時能接受不特定人之投資，所為符合前述向「多數人」或「不特定之人」招攬投資之要件。其既非僅向少數親友或具有一定信賴關係之特定人告知、勸誘借款或投資，而有不斷擴張借款或投資對象成為公眾之情形，此不同於一般特定少數人間之理財投資行為，因對於社會一般公眾資金或金融市場秩序造成損害，仍屬違法吸金罪處罰之範圍。且銀行法第29條第1 項規定所稱「經營」、「辦理」之行為，其本質上即屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵。上訴人於101年2月3日起至104年5月4日止，先後多次向陳玉鈴等人吸收資金，而非法經營銀行收受存款業務，其行為之性質具有營業性及反覆性，依社會客觀通念，已符合反覆、延續性之行為概念，依該條文文義、立法意旨及精神並無內含是否以「同一年度」作為犯罪構成要件該當與否之判斷標準之一。故以借款、收受投資等名義向「他人」吸納資金之行為，此他人是否屬「多數人」或「不特定之人」並不限於同一年度為限，而應以在該行為期間內，該「他人」是否屬於多數或是否處於可隨時增加、擴張之開放性狀態而言，本件於行為期間，對於所吸納資金之對象乃基於隨時可擴張之開放性狀態，因而吸納陳玉鈴等人加入，自符合銀行法所欲規範之範疇，上訴人所辯本件不合於銀行法規定之構成要件云云，要無可採之旨（見原判決第28至34頁）。經核其所為論述，於法並無不合。上訴意旨㈡猶執陳詞，指摘原判決有不適用法則或適用不當、理由矛盾之違法云云，核非適法上訴第三審之理由。
（四）銀行法第125 條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1 「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，於定義銀行法第29條之1 之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為，並無違憲法上法律明確性規範之要求。原判決於理由亦已說明上訴人給與陳玉鈴等人之投資或借款條件，為按約定期間給付投資金額一定比例之固定利息，並不因上訴人資金運用後賺錢或賠錢而有所影響，足認係以收受投資或借款之名義，向多數人或不特定之人吸收資金。又依中央銀行全球資訊網所彙整公告之歷史利率，本案行為期間之五大銀行（臺灣銀行、土地銀行、合作金庫、第一銀行、華南銀行）1 年期定期存款固定利率僅約1.355%；而上訴人約定給付如附表一「約定利息或報酬」欄所示之借款利息或投資報酬，均在年息10%以上，多則年息36%至82% 不等，甚至有高達年息100%以上者，非但遠遠高於當時銀行之存款利率，且相較於一般市場上合法投資理財商品之年化或期待報酬率，已有顯著之超額，能使多數人或不特定之人受此優厚利息所吸引，而交付款項或資金，已該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。其向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，所約定或給付之利息與本金顯不相當，已違反銀行法第29條第 1項、第29條之1 非銀行不得經營收受存款業務之規定等語（見原判決34至37頁），核無違誤。上訴意旨㈢以銀行法第29條之1 所規定之用詞抽象而有違憲法上法律明確性原則云云，自與上訴第三審之合法理由不相適合。至其中所引述本院之個案判決，其情節各不同，自無從比附援引，該部分上訴意旨仍援以指摘原判決違法，殊屬誤會。
（五）原判決理由貳、三、㈠⒊⑵係針對本院前次撤銷發回意旨有關銀行法第29條之1 「以收受存款論」疑義部分而為闡敘，並以「○○市○○區○○段」土地名義招攬投資為例而說明，故其計算該筆土地總計之金額，自應以「○○市○○區○○段」土地為據；復依憑卷內資料說明上訴人以其妻李悅安名義向胡高山購買○○段000、000地號土地之總價為5,850萬元，嗣李悅安名下之○○段（含000地號計6筆）土地經拍定之總金額為3,104,000元，其中000 地號土地之拍定金額為1,988,000 元，縱法院拍定金額通常較市價為低，然依附表一關於「○○市○○區○○段土地」部分之投資款總計為5,323萬元，其中編號6李尚謙雖曾取回700 萬元，在計算上訴人所吸收之投資總金額時，亦不應扣除。因認上訴人以特定土地標的對外招攬投資或借貸之金額多已超過該土地本身價值（見原判決第27頁第10至31行）。另於同段理由㈥⒈敘明被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。則上訴意旨㈣所指桃園市○○區○○段○○○ ○號土地之投資總金額應為3,572 萬元云云，其與上開判決認定差距之1,000萬元，係因原判決於附表一編號6李尚謙之投資金額1,000 萬元之投資標的欄一併記載「桃園市○○區○○段○○○○○○○○○○號」，始產生之差異。惟仍屬原判決上開以「桃園市○○區○○段」土地名義招攬投資所舉之例範圍內，而其於該段理由文字固載為「其中特○○○區○○段『000』地號土地之投資款即高達4,572萬元（應為4,672 萬元）」等語（見原判決第27頁第18至20行），用語雖欠精準，然與其以「○○市○○區○○段」土地為例整體計算所收受之總投資金額並無短少，即無認定事實錯誤而併予誤載之情。況原判決既認上訴人本件係基於單一經營業務目的所為之多次經營收受存款，其行為性質具有營業性及反覆性，在刑法上評價為集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之集合犯，祇論以一罪（見原判決第46頁㈠）。故就其整體所認之投資金額多寡、包含何地號等等，均於判決之本旨及結果不生影響。又原判決亦於理由柒、四、㈢就本案各投資或借款人如何或有無受償之情形已詳予載明（見原判決第66至72頁），核均與其所引據之卷內相關證據相符。上訴意旨㈣執以指摘原判決有理由不備及理由矛盾之違誤云云，係未依據卷內具體訴訟資料而為指摘之適法上訴第三審理由。
四、綜上，上揭及其餘上訴意旨均係置原判決已明白論斷之事項於不顧，仍執陳詞或無關之枝節再為爭辯，或徒憑己意任為不同法律之主張，均非適法之上訴第三審理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則應併予審判者，係以得上訴部分之上訴合法為前提，如第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則併為審判。上訴人所犯前揭違反銀行法之非法經營收受存款業務罪部分，其上訴既不合法，而從程序上駁回，則與該罪有想像競合犯關係之附表一編號22⑴⑵⑶所示刑法詐欺取財罪部分，自無從併為審判，應予駁回。上訴意旨猶以該詐欺取財部分仍得提起第三審上訴云云，於法顯屬無據，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 7 日
刑事第四庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英法 官 楊 力 進法 官 吳 秋 宏法 官 莊 松 泉本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 10 月 16 日