最高法院刑事判決 109年度台上字第4268號上 訴 人 臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察官施慶堂被 告 00000000000B（姓名、年籍、住所均詳卷）選任辯護人 林國泰律師上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108 年8 月30日第二審判決（108 年度侵上訴字第
9 號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107 年度偵字第592 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決以：
公訴意旨略稱：被告（即代號00000000000B之成年男子，姓名
詳卷），為代號00000000000之女子（姓名詳卷，民國00年 00月生，下稱Ａ女）之父，2人間具有家庭暴力防治法第3條第 2款、第3 款所定之家庭成員關係。被告、Ａ女、Ａ女之母（即代號00000000000A之女子，姓名詳卷，下稱Ａ母，與被告於106年12月18日離婚）、Ａ女之姊（即代號00000000000C 之女子，姓名詳卷，下稱Ａ姊）及Ａ女之兄（即代號00000000000D之男子，下稱Ａ兄）共同居住在花蓮市之住處（地址詳卷）。被告明知Ａ女為未滿14歲之女子，性觀念未臻健全成熟，並無完全之性自主決定能力，竟無視其與Ａ女具父女關係而罔顧倫常，為逞一己性慾，於106年10月底某日晚間7時許，在上址客廳，基於強制猥褻之犯意，不顧Ａ女已表達不願意、不喜歡，且動手推拒等反對舉止，仍徒手隔著Ａ女褲子捏Ａ女外陰部之性器部位，以此方式對Ａ女為強制猥褻行為得逞。因認被告所為，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14 歲女子為強制猥褻罪嫌。
經原審審理結果，認檢察官所提證據尚不足以證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。
檢察官之上訴意旨略稱：
Ａ女於警詢及偵審中，均堅定指稱自4 歲起讀幼稚園中班起，
到106年10月底靠近11 月，大約每星期在家裡客廳、廚房、房間及被告貨車上，會遭被告捏「尿尿的地方」、胸部或屁股，每次發生時間已不記得了。依此，在長達4 年、近千次之情形下，如何強令年僅8 歲之Ａ女記憶每一次時間、地點、母親及兄姊是否在家、摸何處等細節。原審忽略Ａ女上開堅定之指訴，僅因某一次犯行是摸胸或下體、母親、兄姊在不在家供述不一，即認Ａ女指訴不可採信，採證有違法。
苟Ａ女係受母親爭取Ａ女監護權而聯合母、姊指訴被告強制猥
褻，則Ａ母在原審審理時已不願再追訴被告刑責，Ａ女在受母親指示下，應會為被告說話，然Ａ女於原審接受交互詰問初始，仍堅定指訴被告有捏胸、腿、私處的舉動，直至辯護人質問Ａ女為何在警、偵就「媽媽不在家」、「捏胸或捏私處」指訴不一，質疑Ａ女說謊陷害自己父親時，Ａ女承受壓力破表，先以「不知道」、「忘記了」逃避詰問，繼而崩潰無法應訊而拒絕再作證，此為法庭事實，原審疏未審酌，以Ａ女供述「不知道」、「忘記了」而認定Ａ女指訴有瑕疵。
依Ａ母所述，其於106年10月與被告分居，並於同年12月18 日
與被告離婚；Ａ姊亦稱被告一直懷疑母親外遇，被告於106 年12月24日打電話給Ａ女，說要把Ａ女帶走；Ａ母另於通常保護令聲請狀中陳稱：被告答應小女兒由伊照顧，但106年12月 24日強勢要把Ａ女帶走，要伊把Ａ女行李準備好。足見Ａ女於106年12月24 日已經不與被告同住，則Ａ母離家後，Ａ女究係何時前去與Ａ母同住，關係Ａ女有可能因偶而分別與被告、Ａ母同住，以致106年10 月底最後一次被猥褻時，對Ａ母到底在不在家，有所混淆。原判決對此未予調查釐清，逕以Ａ女指訴有瑕疵，即為有利被告之認定，有應調查證據未予調查之違法。從Ａ母與被告間LINE通訊內容，可知Ａ母對於被告有強制猥褻
犯行並無動搖，只因被告生病而念及夫妻情誼，安慰並允諾到法院為被告說好話。原判決未仔細解讀此真正意涵，反認可以說明Ａ母為了爭取Ａ女監護權，與Ａ女為不實之指控，顯有誤解卷內證據之違法。再參以Ａ姊亦稱被告應有躁鬱病狀，則被告究竟罹患什麼疾病，何時開始罹病，該疾病是否與被告違反倫常行為有牽連關係，或該疾病是否因Ａ女提告而加重，凡此對於判斷被告有無Ａ女指訴之犯行，都有相當助益。檢察官也當庭請求原審調查，但原審未予調查，逕為被告無罪之判決，有應依法調查證據而未調查之違法。
Ａ女受侵害期間，是否一定會產生嚴重心理創傷，使學校師長
都查覺Ａ女行為舉止異常，應經醫學專業的鑑定，始能斷定。原判決未經鑑定、調查，逕以學校師長未發覺Ａ女異常，即認定Ａ女未遭到性侵害，亦有應依法調查證據而未調查之違法。Ａ母及Ａ姊都曾目睹被告對Ａ女之猥褻行為，Ａ母供稱：原來
認為這是父女開玩笑的行為，也有告訴被告說女兒長大了不要這樣；此外，對於親人間性侵害事件，尤其是父親對子女的性侵害，身為人母之角色十分尷尬，有時必須告訴自己這不是真的，有時則因為難於啟齒，或其他家庭因素而隱忍未發，乃至於Ａ母是否於漸漸意識到被告作為是性侵而不是父女親密行為時，始利用被告反悔爭取Ａ女監護權強勢要帶Ａ女時，才決意揭發被告犯行。凡此，均應仔細調查始能獲得真相。惟原判決未經調查，逕以Ａ母於Ａ女被性侵長達4 年後才提出告訴，認定Ａ母是要爭取Ａ女監護權，才提出不實之指控，亦有應依法調查證據而未調查之違法等語。
惟查：
犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足
以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。
㈠原判決就檢察官起訴據以認定被告對Ａ女為強制猥褻犯行之各項證據，已逐一說明下列各旨：
⒈Ａ女於警詢及偵查中就其係遭被告捏胸或「尿尿的地方」之重
要事實所述不一，且對於案發時母親是否在家，所述亦不一致。雖於原審審理時再證稱案發時母親不在家，惟其究係如何告知Ａ母此事，則不清楚。顯對該等重要事實所為指訴有前後不一之瑕疵。
⒉Ａ母於警詢及偵查中雖稱幾乎每天都目睹被告猥褻Ａ女，長達
3、4年之久，且Ａ女會向其哭訴等情，惟若果如此，何以不舉發? 且此亦與Ａ兄所述不符，況Ａ女在校並無異常，學校老師亦係在Ａ女提告後，經由通報始知悉此事，與一般被害人所表現出之舉措不相符，而案發時Ａ母未在現場，所述不足憑為Ａ女證詞之補強證據。另Ａ母與被告於106年12月18 日離婚，但同年10月底即已分居，則Ａ母於民事保護令案件中所述，常常看到被告對Ａ女動手動腳，最近一次是106年10 月份，在客廳，被告當天早晚都有要求與Ａ女親吻，也有隔著褲子去捏Ａ女私處上方，伊雖不在現場，但Ａ女跑過來告訴伊等語，即屬有疑，難為Ａ女證詞之補強。另依Ａ姊及Ａ母所述報警及聲請通常保護令均是因Ａ女監護權之故，再從Ａ母與被告間之LINE訊息內容，均可見本案與Ａ母爭取Ａ女監護權有關。
⒊依Ａ女所述，案發當日不論Ａ姊是在「樓上」或「不在家」，
均可知Ａ姊於案發時並未現場目擊，則Ａ姊於通常保護令事件中證稱伊有看過被告捏Ａ女，最後一次是在10月份等語，即不足為被告不利之認定。何況，Ａ兄亦與被告及Ａ女共同生活，然其證稱Ａ女與被告感情好，會玩、打鬧，沒有聽過Ａ女說被告摸她尿尿的地方這樣的事，伊也沒看過等語。另老師及社工均非目擊證人，其等之證述非屬直接證據，且係聽聞自Ａ女或Ａ母，亦不足為Ａ女證詞之補強。至學校輔導會議紀錄亦無從作為本案補強證據。因認本件無從獲得被告有犯強制猥褻罪心證等語。
㈡原判決已就卷內各項證據逐一剖析、參互審酌，說明如何無從
獲得被告有犯強制猥褻罪心證之理由。經核俱與卷內資料相符；原判決之論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
再：
㈠刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應
負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又被害人就被害經過之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎；惟其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。原審以檢察官並未提出適合證明被告有公訴意旨所指犯罪事實之積極證據，說明其證據方法與待證事實之關係；且經原審對於卷內訴訟資料逐項審認結果，以Ａ女證述遭被告強制猥褻之情節並無佐證，且有瑕疵，無從憑以獲得被告有罪之心證，因而為被告無罪之諭知，於法亦難謂有違誤。
㈡刑事訴訟法第379條第10 款所謂「應於審判期日調查之證據」
，係指確與待證事實有重要之關係，就其案情確有調查之必要者而言。原判決雖以Ａ女在校表現並無異常，與一般遭強制猥褻之被害人表現不同，而為有利於被告之認定，惟原判決說明其如何就卷內各項證據逐一剖析、參互審酌而認定Ａ女證述遭被告強制猥褻之情節應不足採信等論斷理由，經核並無違誤之處，已如上述，並非專以Ａ女在校行為舉止無異常為唯一依據。且本件既無證據足資證明被告有本件犯行，則被告是否罹病即無調查必要。又，本件檢察官之起訴事實係被告於106 年10月底某日晚間7 許，在住處客廳，以手隔著Ａ女褲子捏Ａ女外陰部之性器部位方式，對Ａ女為強制猥褻行為。被告是否另有對Ａ女為起訴事實以外之猥褻行為，因非起訴效力所及，法院本不得審理、判決，亦非原審所得置喙，檢察官上訴意旨以被告另有長達4 年、數千次對Ａ女之猥褻行為，致Ａ女無法記憶本件詳細案發過程，而有所混淆，以及Ａ母、Ａ姊均曾目睹等等，既與起訴事實無關，自非原審所得審酌或調查，原判決亦無庸論述是否採信或不採之理由，自不得執以指摘原判決違法。凡此均不足以影響原判決之論斷，原審就此等部分未曉諭檢察官舉證或依職權調查，難謂有調查證據職責未盡之違法。何況，依卷內資料，檢察官於原審審判期日，經原審審判長詢及：「尚有無證據請求調查？」時，答稱：「無」（見原審卷第97頁）。從而，原審未再為其他無益之調查，尤無調查職責未盡之違誤可言。
檢察官之上訴意旨所指各節，並未依據卷內訴訟資料，具體指
出有何足資證明被告對Ａ女強制猥褻犯罪之積極證據而原審未予調查審酌；且置原判決理由欄內詳予說明之事項於不顧，復就原審調查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 16 日
刑事第七庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒法 官 林 瑞 斌法 官 楊 真 明法 官 李 麗 珠本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 10 月 19 日