最高法院刑事判決 109年度台上字第4271號上 訴 人 潘孟元選任辯護人 黃傑琳律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年9月10日第二審判決（108 年度上訴字第437號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第5464號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按依刑事訴訟法第377 條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審經審理結果，逕依檢察官起訴範圍，認為上訴人潘孟元非法持有槍、彈之犯行明確，因而維持第一審准如起訴書所請，依想像競合犯，從一重論處上訴人非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人不服，提起第三審上訴，本院秉持被告上訴在求更為有利判決之上訴制度設計本旨，而為審理。
三、經查：㈠實施刑事訴訟程序之公務員，對於原已犯罪或具有犯罪故意
之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，藉以蒐集、取得證據資料，即俗稱「釣魚」，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，核與對原不具犯罪故意之人，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件行為，即所謂「陷害教唆」，因已逾越偵查犯罪之必要程度，有違憲法保障基本人權意旨之情形有別，要無違背法定程序取得證據可言。
又依刑事訴訟法第88條第1項、第2項規定，犯罪在實施中者，為現行犯，不問何人均得逕行逮捕。可見是否現行犯，係以時間點為其區辨，刻正實施犯罪中之人，即屬現行犯，與犯罪性質無關，亦不因其犯行或與犯罪有關之物品，是否業經發覺或查獲，而有不同。然為防止犯罪繼續實施，致損害擴大，及犯人逃亡或湮滅證據，不得不採取緊急處分，故犯人以外之任何人，若發現正在實施犯罪之人，均得以其為現行犯，逕行逮捕，毋須依憑法院令狀；另為防免犯人攜帶兇器危及執法人員，或湮滅隨身之證據，刑事訴訟法第130 條明文賦予執法人員於逮捕犯罪嫌疑人時，得附帶搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。足見上開規定之發現而逮捕，和實施附帶搜索，均係法律許可對於現行犯所得採取之緊急處分，並非認定其人是否該當現行犯之前提要件。否則，若謂必先經持搜索票搜索，待發現犯罪事證後，該犯人始因此成為現行犯，而得加以逮捕、附帶搜索，則上開規定之逮捕及附帶搜索，豈非陷於循環論斷而失其緊急處分之意義，更與規範目的不符。
本件係因上訴人於電腦網際網頁上刊登「金牛型手槍」之拍賣訊息，警察網路巡邏時，發現其槍疑係改造之違禁物，乃佯裝買家，與上訴人聯繫，約妥交易之價格和時、地，迨依約攜帶本件槍、彈之上訴人前來，立即以上訴人屬攜帶本件槍、彈之現行犯為由，予以逮捕等情，有卷附警察職務報告書可按，並經上訴人自警詢、偵查以迄法院審理中，再三坦承無訛。堪認偵辦本件之警察，係對已涉犯非法持有本件槍、彈之上訴人，利用「釣魚」偵查技巧破獲犯情，並因事前已預知其身攜違禁物，屬現行犯，所為逮捕、查扣各情，亦有扣押筆錄、逮捕通知書為憑，踐行之程序核無不法。且警察既已有確切且合理之懷疑犯罪根據，上訴人即不符合自首法定要件。
此部分上訴意旨，主張上訴人不知本件槍、彈買家實係警察，無搜索之認識，不符合同意搜索之要件，且上訴人經搜索出槍、彈前，尚非現行犯，亦未遭通緝、拘提或羈押，是本件無令狀之附帶搜索亦非合法，然原判決卻未說明系爭槍、彈如何會有證據能力，再者，警察對上訴人持有槍、彈一事，原僅屬主觀懷疑，迄上訴人自動繳出始得證實，原判決未依自首規定，對上訴人減輕其刑，顯有不適用法則及理由不備之違法云云，經核無非係持其主觀上對法律適用之顯然誤解，漫事指摘原判決違法，客觀上殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件，即非適法之第三審上訴理由。
㈡原判決就上訴人於原審所主張已供出本件槍、彈來源，應有
槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減刑規定之適用，及請求依刑法第59條規定減輕其刑各節，已援引臺中市政府警察局刑事警察大隊、臺灣臺中地方檢察署等函文及證人黃彥迪之供述，說明本件並未因上訴人供述而查獲槍、彈來源；並依上訴人之犯罪性質、情節，論述其無顯可憫恕之情形，故均無各該減輕其刑規定之適用。經核俱無不合。此部分上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢至於上訴意旨指摘原審就本件檢察官起訴之未貫通槍管一枝
漏未判決部分，遑論漏未判決僅得聲請原審法院補充判決，非屬得提起第三審上訴之事由，況該部分業經檢察官於起訴書中敘明「不另為不起訴處分」等旨。從而，此部分並未經檢察官起訴。此部分上訴意旨，核非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，顯無足取。
四、綜上所述，上訴意旨無非係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 24 日
刑事第三庭審判長法 官 洪 昌 宏
法 官 林 孟 宜法 官 吳 淑 惠法 官 邱 忠 義法 官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 9 月 30 日