最高法院刑事判決 109年度台上字第5440號上 訴 人 黃祥晉選任辯護人 林祐增律師上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年12月26日第二審判決（108 年度上訴字第3585號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第9343號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人黃祥晉犯三人以上共同詐欺取財罪刑及為相關沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。再者，加重詐欺罪其既遂、未遂之區別，係以行為人已否得財為準。本件依原判決事實之認定及其理由之說明，係以：上訴人自民國108年6月10日起，加入不詳姓名、自稱「陳冠宇」之成年人及「陳冠宇」所屬詐騙集團，擔任領取被害人遭詐騙款項之車手，其等即共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由某詐騙集團成員於同年月20日10時30分許致電被害人郭美珠，佯稱其孫子替人作保借貸，因借款人不知去向，故要求保證人負責償還借款等語，使被害人誤信為真，因而陷於錯誤，依指示提領新臺幣（下同）40萬元後，於同日12時40分許，將裝入紙袋之40萬元放置在臺北市○○區○○○路○○○ 巷口芝山國民小學旁中華電信之變電箱上，同時間，上訴人先依某詐騙集團成員指示在某網咖待命，再依「陳冠宇」之指示前往上址款項放置地點，取走裝有40萬元之紙袋。嗣於同日12時49分許，經警當場查獲等情。並引用第一審判決書之記載，說明認定犯罪事實所憑之證據及理由。且敘明上訴人與「陳冠宇」及其他詐騙集團成員有犯意聯絡及行為分擔，共同詐欺被害人之財物，因而論處上訴人共同犯刑法第339 條之4第1項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪刑。依原判決所確認之事實及其理由之說明，其適用法律並無不合。上訴意旨以依上訴人於偵查、審判中歷次供述可知，其主觀上僅知悉所收取之款項為賭債，並不知係詐騙款項，應僅具共同詐欺取財之間接故意。且上訴人將裝有現金之紙袋放入隨身包包時，立即遭埋伏之警員逮捕，不可能將現金袋納入自己實力支配之下，並建立穩固持有，其所為應係未遂犯等情，指摘原判決違誤。係以自己之說詞或持不同之評價，而為事實之爭執，自非上訴第三審之適法理由。
四、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，不得指為違法。原判決關於量刑，認第一審判決就上訴人所犯之罪，已以上訴人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條所列科刑之一切情狀（包括犯後僅坦承部分犯行等），量處有期徒刑1年2月，所處之刑，並無不當，而予維持。於法並無違誤。上訴意旨以上訴人係為自己為合理之辯解，原判決未依照上訴人認罪之階段，為量刑之減讓，其維持第一審判決，有違罪刑相當原則。係就原審裁量職權之合法行使，依憑己意所為之指摘，難認屬適法之第三審上訴理由。
五、緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以法院未諭知緩刑指為違背法令。原審就上訴人是否適宜宣告緩刑一節，已經調查、審酌，並於判決理由內敘明不予宣告緩刑之理由。上訴意旨對於原審未予宣告緩刑，指為違法，亦非上訴第三審之合法理由。
六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶法 官 朱 瑞 娟法 官 高 玉 舜法 官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 11 月 18 日