最高法院刑事判決 109年度台上字第5456號上 訴 人 蔡明杰上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年7月14日第二審判決（109 年度上訴字第545號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第2492、5645號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、製造第二級毒品未遂部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於製造第二級毒品未遂部分之科刑判決，改判仍論處上訴人蔡明杰製造第二級毒品未遂罪刑，已載敘其所憑之證據及憑以認定之理由。所為論斷，尚無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按。
三、按關於刑之量定及應執行刑之酌定，同係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其所量處或所酌定之刑並未逾越法律所規定之範圍，亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。查原判決已敘明：經以上訴人之責任為基礎，於依行為時毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減其刑後，審酌其無視第二級毒品甲基安非他命危害他人身體健康及社會治安甚鉅，仍承租案發現場之鐵皮屋供製造毒品之惡性，但其在偵查及原審中均已坦承犯罪，尚知及時悔悟之犯後態度，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度、工作、生活及家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 年；並與上訴人另犯之失火罪（即後述乙部分）經第一審判決所宣告因無違誤而予維持之有期徒刑7月，依法定其應執行刑為有期徒刑3 年6月等旨。所為刑之量處及定應執行刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權或違反比例原則等情事，自不得任意指為違法。上訴意旨並未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違背法令，僅謂：伊已坦承犯行，犯後態度良好，且製造毒品部分僅至未遂階段，未造成具體危害，原判決就此與失火罪部分，所定上開應執行刑仍屬過重云云，係置原判決之論敘於不顧，而仍持憑己見對原審量刑職權之適法行使，任意指摘。揆諸前揭說明，應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。
乙、失火部分
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所列各罪之案件，經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該項之規定即明。
二、本件上訴人犯刑法第173條第2項失火燒燬現有人所在之建築物罪部分，原審係維持第一審之科刑判決，而駁回上訴人此部分在第二審之上訴，依首開說明，核屬刑事訴訟法第 376條第1項第1款之案件，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，其此部分上訴，亦應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲法 官 林 英 志法 官 蔡 廣 昇法 官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 11 月 30 日