最高法院刑事判決 109年度台上字第5502號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫上 訴 人即 被 告 黃坤仁選任辯護人 鄭成東律師上列上訴人等因被告殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年9月9日第二審判決（109年度上重訴字第32號，起訴案號：
臺灣士林地方檢察署108年度偵字第9337、11605號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人即被告乙○○（下稱被告）有如原判決事實欄所載之犯罪事實，犯行均已明確，因而撤銷第一審科刑之判決，就非法持有改造手槍、子彈部分，改判適用刑法想像競合犯規定，論處被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（處有期徒刑4年2月，併科罰金新臺幣〈下同〉15萬元），並依法宣告沒收；有關殺人部分，則論處其犯殺人罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身）。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形。
三、檢察官及被告之上訴意旨：㈠檢察官依告訴人甲○○等人之請求上訴，略以：原判決既認
「被告持槍射擊被害人黃昇輝，故意犯殺人罪，造成被害人一槍斃命，毫無挽救空間，固屬情節最重大之罪」、「歷經偵審程序，於精神狀態正常時，仍自恃『我覺得對一個人開槍不一定會造成該人死亡，我對於這樣的結果沒有預見』，犯後更不曾試圖賠償損害，對於其槍殺被害人之行為，悉以『酒醉、無意識』一語帶過，態度冷漠，欠缺同理心」等情。可見被告所犯為情節重大之罪，犯後態度極為惡劣更無悔意，且未曾賠償被害人或有道歉之意；兼衡國立中正大學犯罪防治學系暨研究所林明傑教授鑑定團隊之心理鑑定（下稱中正大學鑑定）認為：被告對自己有關之犯罪行為，均有否認犯行與合理化解釋之自我認知，犯後也欠缺自我反省的動力，特別是對被害人與被害人家屬之事後態度，推測具有「反社會人格障礙症」之傾向，再犯風險為高度，「酒精濫用」則為被告再犯之最大因素，對被告再社會化的期待，有賴於被告本身體認到酒精的危害，並且在獄中接受酒癮戒治治療、心理諮商與心理治療等語。足認被告之教化可能性甚低，再參酌其所犯重大之罪刑，其犯後態度，以及未曾賠償被害人家屬之各種情狀，堪信有永久與社會隔離之必要，原判決之量刑難合罪刑相當原則，容有適用法則不當之違誤。
㈡被告上訴意旨略以：
1.依中正大學鑑定，被告係酒精濫用之自醉行為，應有刑法第19條第2 項減輕其刑之適用。原判決為不同的評價，認為係同條第3 項「過失原因自由行為」而不予適用，顯然與中正大學鑑定結果及三軍總醫院鑑定（下稱三總鑑定）認為被告案發時之精神狀況結果為「原因自由行為之可能性雖偏低但無法完全排除」之評價不同。以上鑑定結果除有違反經驗法則、論理法則，或法官心證是從鑑定以外的事實所形成，否則法官即受限制。原審未函請或傳喚該等鑑定機關人員為必要說明釐清或再鑑定，即行判斷，顯有調查職責未盡及理由欠備之違誤。
2.依被告案發後之警詢時陳述及載送被告前往案發現場之司機盧東楊之陳述，可知被告於行為時之意識，已因酒精之顯著影響而處於酩酊狀態；且被告係因過失酒醉而自陷泥醉，其與被害人互不認識，亦無仇怨，彼此更無糾紛或肢體動作，足見並非事先預謀，亦無殺人犯意；加以被告已逾10年並無暴力型前案紀錄，期間並無其他不良素行，三總鑑定並認：「黃員（被告）之診斷為: 酒精使用疾患，中度。就司法精神鑑定之原則及專業立場，推估黃員於案發當時之意識狀態應有受到酒精之顯著影響，於案發後，對自己犯案當時的行為無法回憶呈現出酒精中毒相關的失憶現象（blackout），推估其案發當時已處於酒精引發之酩酊狀態之可能性極高，在此狀態下〞行為辨識能力、控制能力〞顯著降低..... 因為限制責任能力而得減輕其刑」。乃原審卻認無刑法第19條第2 項規定之適用，且未依證據，逕行推測或擬制為「被告具有衝動表現人格，因脾氣控制能力不佳易衝動行事，可預見攜帶槍彈外出與人接觸，遇有衝突，可能因槍枝、子彈之使用，造成人員傷亡... 」、「因而互有肢體接觸，言語間引起乙○○不悅..... 」顯有認事用法未依證據、調查職責未盡及理由欠備之違誤。
3.原判決認定被告為過失原因自由行為，可見被告已因自醉而陷入責任障礙狀態，被害人係因被告的過失造成死亡的結果。乃原判決未適用刑法第19條第2 項規定，於量刑時亦未審酌上情，其認被告係故意殺人，認事用法顯有違誤，量處無期徒刑，亦屬過重，違反比例原則、衡平原則。
4.被告對於自陷泥醉狀態造成被害人死亡，對不起被害人及其家屬，十分後悔。開庭時有多次向被害人家屬道歉，表示悔意；至於和解賠償之事，被告曾依經濟狀況表示願意賠償20
0 萬左右，但法院從未安排調解。原判決所謂「犯後更不曾試圖賠償損害」有認事用法違誤，判決理由前後矛盾之判決違背法令。
四、惟查：㈠原判決認被告有前述非法持有改造手槍、子彈，其後持以射
殺被害人之事實，已敘明其所憑之依據及憑以認定之理由；就被告或其辯護人所辯被告主觀上並無殺人之故意，亦詳予指駁，說明何以不可採信之理由，均有相關證據資料可以覆按（見原判決第2至8頁）。被告上訴就原審採證認事之職權行使，再為事實上之爭執，難認係合法之上訴理由。
㈡原判決事實記載：被告具有衝動表現人格，因脾氣控制能力
不佳易衝動行事（見原判決第2 頁）；並於判決理由謂：「依林明傑教授鑑定團隊對被告進行心理衡鑑結果，從壓力因應量表觀察，被告遭遇壓力事件經常會衝動行事，於班達視動完形測驗中也顯示被告容易行事衝動，......。經心理特質分析，被告在原生家庭從小個性調皮、衝動，不受管教，.. .....，由被告個人人格發展史、成長發展歷程，其於兒童時期即因社會化不足，有偏差行為產生，為『持續型態』之少年反社會行為，以至從偏差行為升級為犯罪行為，...... 」，進而為論斷之依據（見原判決第16、17 頁）。並無被告上訴指摘不依證據認定事實之違法情形。原判決於量刑時據為參酌之依據（見原判決第20、25頁），亦不能指為違法。其次，原判決事實欄記載被告醉酒到達現場後，與上前攙扶之被害人，互有身體接觸，言語間引起被告之不滿等情（見原判決第2 頁），已依勘驗現場附近監視器所得，說明其依據（見原判決第6至8頁）。被告上訴指摘原審不依證據率為推論、擬制云云，顯非依卷證資料具體指摘，亦難認合法。
㈢原判決認被告飲用金門高粱酒達0.4 公升，自行招致可歸責
於己之酒精中毒狀態，致辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，顯著減低（見原判決第2 頁）。亦即認為被告行為時，已因飲酒中毒致辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，顯著減低。惟原判決就被告之前述醉酒，何以符合刑法第19條第3項所定「因過失自行招致」之要件，並無同條第2項減輕其刑規定之適用，已依卷內證據資料，詳述其認定之理由，略謂：被告行為時，雖因酒精中毒之精神障礙，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力顯著減低，且其飲酒時，尚未決意前往案發地點，亦無證據證明被告與被害人為舊識或有何宿怨存在，難認被告飲酒前即有殺害被害人之故意，自無故意自陷並欲利用精神障礙狀態殺害被害人可言，非屬故意原因自由行為。然經參酌被告被捕時之狀態及其後之警詢陳述、盧東楊及相關證人之證述、勘驗現場附近監視器錄影光碟所得、酒精測定結果、中正大學及三總之鑑定等，認為被告於案發當日稍早，為試槍而攜帶外出，其自知成長歷程顯現之衝動性格，尤於飲酒後，更可能因酒精作用難以控制情緒，可預見攜帶槍枝與人接觸，遇有衝突，可能因槍彈之使用造成人員傷亡，仍於持槍情況下大量飲酒，自陷酒精中毒狀態。因此，其行為時辨識及控制能力之顯著減低，乃自行招致，為過失原因自由行為，自無適用刑法第19條第 2項規定減輕其刑之餘地等語。另就中正大學鑑定結論認為：被告行為時意識清醒，並無精神障礙或其他心智缺陷，其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力亦未顯著減低等情，何以不足採信，亦詳述其理由（見原判決第11至17頁）。被告就原審認事用法之適法職權行使，依憑己見，再為指摘，並非合法之上訴理由。且中正大學鑑定所載：被告喝酒係酒精濫用之「自醉行為」，尚無刑法第19條第3 項「原因自由」行為之構成等語（見第一審卷㈠第440 頁），與前述鑑定結論認為被告行為時意識清醒，並無精神障礙或其他心智缺陷等情形，前後呼應；原判決既已說明前述鑑定結論不能採認之理由，則就此未再贅述其取捨，於判決之結果已無影響，自與法律規定得上訴第三審之違法情形不相適合。被告上訴指摘原判決調查職責未盡、判決理由不備，於法自有未合。㈣被告雖於原審表示：我可以借到200 萬賠償；又稱：我根本
沒有能力和解（見原審卷第125、162頁）。然告訴人稱：被告沒有誠意要賠償，我們也沒有意願跟被告和解（見原審卷第124、125頁）。原審因而未另安排雙方調解，自不能指為違法。其次，原判決雖認被告之「過失原因自由行為」，不能依刑法第19條第2 項規定減輕其刑，然就被告之衝動性格，尤以飲酒後更導致難以控制之狀態，而有行為之辨識能力及控制能力均顯著降低情形，於量刑時已審酌及之（見原判決第20頁）。被告上訴再為爭執，係就屬於原審裁量職權之事項，任意爭執，於法亦有未合。其次，刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決於量刑時業以被告所犯之罪之責任為基礎，就包含被告素行、所用手段、犯罪所生損害、是否賠償被害人家屬、犯後態度在內之刑法第57條各款所列事由逐一審酌而為量刑之旨，並說明本件殺人部分量處有期徒刑尚有不足，應處被告無期徒刑，宣告褫奪公權終身之理由；且就被告殺人部分，何以尚無量處死刑必要，更詳予斟酌，略以：1.我國現行法雖得科處死刑，然人之生存權，應受法律保障，而死刑之剝奪生命，具有不可回復性，且現階段刑事政策，非僅強調應報觀念，亦兼具教化功能，期使行為人能重新適應社會生活，故除非行為人顯然已無教化之合理期待，而不得不施以極刑對待，否則仍不得科處死刑。2.被告持槍射擊被害人，一槍斃命，毫無挽救空間，固屬情節最重大之罪。然被告再犯風險來自酒精濫用，此一因素可藉由酒癮戒治、心理治療獲得控制。佐以被告前因犯罪入監服刑，假釋保護管束期間並未更行犯罪，其心理衡鑑結果亦顯示被告存有「怕假釋被撤銷」之心態，進而因此安分守己，堪認刑罰執行對被告具有相當之心理拘束力，而有藉徒刑之執行獲矯正之可能。3.被告並非預謀殺人，又係在酒精作用下，辨識能力、控制能力顯著降低，一時情緒失控而犯案，惡性仍與故意原因自由行為有別（見原判決第23至25頁）。核無裁量權濫用之情形，所為量刑亦無違罪刑相當或比例原則。被告上訴指原判決對其持槍、殺人之量刑過重，不合比例原則、衡平原則等語；檢察官上訴指摘以上各情，均係就原審量刑裁量權之合法行使，任意指摘，均難認為適法。
五、依上說明，檢察官及被告之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒法 官 楊 真 明法 官 李 麗 珠法 官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 12 月 11 日