最高法院刑事判決 109年度台上字第5503號上 訴 人 盧麒文選任辯護人 王品懿律師
李哲賢律師上 訴 人 黃國龍選任辯護人 王品懿律師上 訴 人 阮清輝選任辯護人 林俊賢律師上 訴 人 李清輝上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年7月28日第二審更審判決（108 年度金上更一字第16號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署105 年度偵字第1866、3236、3512號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人盧麒文、黃國龍、李清輝、阮清輝有如其犯罪事實欄所載，盧麒文、黃國龍分別為基諾線上國際有限公司（下稱基諾線上公司，址設新北市○○區○○路○○○號0樓之0 ，另設有苗栗、臺中、高雄三個辦事處）之實際負責人、經理，均屬法人行為負責人，李清輝為該公司顧問，非屬法人行為負責人，共同為非法經營銀行收受存款業務，犯罪所得逾新臺幣（下同）1 億元以上及詐欺取財犯行（於民國103年6月20日刑法修正生效前為刑法第339條第1項之普通詐欺取財，生效後為刑法第339條之4第 1項第2 款之三人以上共同詐欺取財，下稱加重詐欺取財）；阮清輝則為該公司名義上之總經理，幫助盧麒文、黃國龍及李清輝為上開犯行，因而撤銷第一審關於其等之科刑判決（盧麒文、黃國龍被訴洗錢部分，已經第一審判決諭知無罪確定），改判仍依想像競合之例，從一重論盧麒文、黃國龍以共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之加重非法經營銀行收受存款業務罪、李清輝與法人之行為負責人共同犯上開罪名、阮清輝幫助法人之行為負責人犯上開罪名，分別量處盧麒文、黃國龍、李清輝、阮清輝有期徒刑9年、8年、1年10月、1年10月，並諭知相關之沒收、追徵，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴人等上訴意旨：
(一)盧麒文上訴意旨略以：
1.銀行法就違法吸金所稱犯罪所得，在解釋上應以行為人對外所吸收之全部資金為其範圍。本案參加「合會」方案之投資人，均係以原本投資「彩球」方案之每月獲利9000元，直接扣除7500元轉為「合會」方案，並未另外提出資金。且投資人姚正智亦證稱：「合會」部分是由基諾線上公司承接「瑞盈必得」公司之轉投資，「彩球」是基諾線上公司的等語，且證人均未證稱基諾線上公司有宣傳「合會」方案，該公司相關銀行帳目資料，亦未顯示投資人有匯入投資「合會」方案之資金，顯見基諾線上公司投資方案僅有「彩球」，原判決亦認基諾線上公司就「合會」投資金額係以「彩球」方案未現實取回之本金為投資，此部分自不得計入犯罪所得。原判決逕認此部分之金額亦屬盧麒文吸金所得，併予沒收，自屬違法。縱認基諾線上公司有承接「瑞盈必得」公司合會部分之投資，原判決就該部分犯罪情節及盧麒文涉案情形均未調查說明，亦有判決理由矛盾、欠備及應調查證據未予調查之違法。
2.盧麒文於案發後，已回歸正常生活，努力工作，以期與被害人等達成和解，原判決未審酌上情，量刑過重，有違公平與比例等量刑原則。
(二)黃國龍上訴意旨除就「合會」部分之投資金額不應列入犯罪所得，與盧麒文上訴意旨相同外，另略以：
1.證券交易法第171條第2項所謂「犯罪所得達新台幣1 億元以上者」，關於犯罪所得之計算，立法理由既明示採差額說，則與之同時有相同規定之銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得」，亦應採差額說。再參以上開條文之「犯罪所得」已於106年12月29日、108年3 月26日修正為「犯罪獲取之財物或財產上利益」，並於立法理由中表示第1 項後段之計算方式係原始吸金總額度，毋庸扣除成本。經比較新舊法文義，解釋本案行為時所應適用之修正前銀行法第125條第1項之「犯罪所得」，自應採差額說。最高法院於102 年間就銀行法此部分所為，犯罪所得不得扣除會員已取回之紅利、本金之決議，違反當時法律規定，原判決以之為計算本案犯罪所得之依據，自屬違法。
2.基諾線上公司為盧麒文獨資成立，並為該公司實際負責人。原判決未考量伊僅為該公司領固定薪水之員工，負責準備一些業務上文書、計算會員紅利及收取會費等機械化工作，就所收取的會員投資金額並無動用權，且僅係轉知盧麒文「瑞盈必得」公司運作方式，並非本案投資模式設計者等情，逕以基諾線上公司制度為伊設計，遽認伊與盧麒文同為該公司之行為負責人，未依刑法第31條第1 項身分犯及第30條幫助犯之規定減輕其刑，顯有違誤。
3.原判決對伊之涉案情節尚有誤會，且伊犯後已坦承犯行，亦努力與被害人洽談和解，犯罪情節有堪以憫恕之處，縱量處本罪法定最輕本刑有期徒刑7 年，亦有情輕法重之情，不符罪刑相當及比例原則，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，且未考量上情，量刑顯有過重等語。
(三)李清輝上訴意旨略以：
1.伊雖在基諾線上公司掛名顧問，然從未參與該公司經營，對於該公司營運亦無支配或影響力，且無投資人表示係因聽信伊分享投資經驗而決定投資。原判決認定伊之行為對於促成投資人投資，並繳交投資款等構成要件之實現，具有相當影響力，顯屬無據。再基諾線上公司於104年5月在苗栗成立辦事處前，相關投資說明會、向會員收取投資款等事宜，均在投資人吳張菊英住家為之，業據林梅蘭、黃國龍證述明確，多位投資人亦經吳張菊英介紹而投資，吳張菊英並有領取介紹獎金。反觀李清輝係因當時在苗栗地區有工程進行，復為投資人，故常出入苗栗辦事處，且僅係閒聊，從未招攬不特定人投資，亦從未領取介紹獎金。況前來該辦事處之人，或早已投資成為基諾線上公司會員、或與會員相熟，根本不須由伊為推廣、招攬，是以伊完全未著手實施非法吸收資金之客觀構成要件行為。原判決未認定參與程度較伊為深之吳張菊英涉案，反認定伊為本案共同正犯，有認定事實未憑證據及理由矛盾之違法。
2.原判決既認違法吸金所約定給付之報酬是否「顯不相當」，可以參考行為當時一般合法銀行存款、債券市場等債務利率，惟其僅以本案行為期間（103年3月至104年5月）之臺灣銀行三年期定存利率作為判斷標準，並未調查同時期債券市場之債務利率，如何確認本案約定給付之報酬確係「顯不相當」？顯有重要證據調查未盡之違法。
3.伊僅投資基諾線上公司之「彩球」方案，不清楚「合會」投資方案內容，且未參與投資，豈可能上台分享「合會」部分投資經驗，且簡報檔亦無關於「合會」投資方案簡介，原判決認伊亦有參與基諾線上公司「合會」部分之吸金行為，與盧麒文等共同犯罪，尚乏所據，就伊犯罪所得之計算，未扣除「合會」部分之1871萬3500元，已影響伊犯罪事實之認定及量刑，自有未當。
(四)阮清輝上訴意旨略以：伊為幫助犯，惟盧麒文等正犯就犯罪所得尚有爭執，原判決就其等爭執之事項未予釐清，已影響伊之論罪科刑。再伊前因犯罪於100年5月15日假釋期滿執行完畢，距本案行為期間未逾5 年，固構成累犯；惟自伊前案刑期執行完畢時起算，至本案第一審判決於106年1月25日宣示時已逾5 年，已符合緩刑宣告之前提要件。伊雖名義上擔任基諾線上公司之總經理，然並未參與公司實際經營，參與犯罪程度及所造成金融秩序之破壞尚屬輕微，且已坦承犯行，需扶養高齡母親，有正當工作，素行良好，並無非入監執行不可之理由，原審僅因伊構成累犯，即排除上訴人適用緩刑之規定，且未說明理由，自有違法等語。
三、惟查：
(一)按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。共同犯罪，內部有其行為之分擔，不以自己行為為限，既分工合作，共同完成犯罪計晝，各被告應就全部犯罪同負刑責。原判決依憑上訴人等之部分供述、基諾線上公司人員俞繼森、林冠萱、林淳華及如其附表（下稱附表）一部分被害人等之證述，卷內之非供述證據（含附表一「匯款依據與證據、卷證資料」欄所示證據）等證據資料綜合判斷後認定：盧麒文、黃國龍、李清輝分別為基諾線上公司之實際負責人、經理、顧問，共同基於違法吸金之違反銀行法及詐欺取財、加重詐欺取財之犯意聯絡，自103年3月起至104年5月間（李清輝係自103年5月間起），以「彩球」及「合會」等投資報酬率分別為年利率26.37%、33.33%之與本金顯不相當高利之投資方案，招募不特定大眾為會員，吸收資金，謊稱投資博奕事業可獲取高利，實則並未實際從事投資，而係將募得資金供個人花用，使吳張菊英等如附表一所示投資會員（被害人），為獲取紅利，陷於錯誤，而參加該公司之「彩球」或「合會」等投資方案（各投資者之投資詳情如附表一所示），盧麒文、黃國龍、李清輝共計吸金2 億1206萬4000元。阮清輝明知上情，仍基於幫助其等犯上開犯行之故意，自103年3月間起至 104年2、3月間，擔任基諾線上公司之名義上總經理，以該公司總經理之身分協助為上開罪行。並說明：依上訴人等之部分供述、基諾線上公司人員林冠萱、俞繼林、林淳華、王渝、附表一所示部分被害人之證述，及黃國龍名片，認定 （1）黃國龍擔任基諾線上公司經理一職，無論是基諾線上公司於成立時（投資方案之設計、討論）、成立後經營中（開說明會、招攬投資人、指揮員工、募得投資款項之花用）、解散公司之重大決策，其與盧麒文皆有指揮及決定權，均為基諾線上公司之行為負責人，黃國龍辯稱係幫助犯云云，顯無可採（見原判決第61至69頁）。 （2）李清輝原為基諾線上公司之投資人，因其具備電腦專業，於103年5月間經盧麒文邀約而成為基諾線上公司之顧問，名義上並無固定業務，惟其參與該公司多場說明會，多次上台分享自己投資經驗，並於黃國龍不在場時，擔任代理講師，且會與個別會員講解投資方案、分享投資經驗，鼓吹會員投資入會，實際上從事招攬投資相關業務事宜等，銀行法第29條第1 項所規範收受存款構成要件行為，且經常出入該公司苗栗辦事處，致多名該地區之投資人認為，李清輝即為基諾線上公司苗栗辦事處之負責人或聯絡人，其行為與共同正犯盧麒文等人之行為間存有相互利用及補充關係，並非單純投資人。且依李清輝部分供述及參與基諾線上公司活動之程度，對於該公司之經營、投資方式及獲利模式均知之甚詳，應知該公司並非銀行或投顧業者，且實際上並未投資任何博奕事業，足認其應知基諾線上公司所從事者為非法吸金及詐取他人財物行為，仍參與基諾線上公司之推展、招攬吸收資金等業務，與盧麒文等人就上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔。是縱其自身亦有（僅有）投資該公司「彩球」方案，仍應就全部犯罪結果（含「合會」部分）共同負責。所辯未參與公司說明會及代收款項業務，無詐欺故意云云，均與卷內事證不符，且與常情相違而不可採。已就黃國龍、李清輝此部分所辯如何不可採，依據卷內證據資料詳加指駁，及論述其取捨之理由綦詳（見原判決第61至67、71至85、92至96頁），核其所為論斷，尚與經驗及論理法則無違。黃國龍上訴再執前詞爭執其為幫助犯，並非法人行為負責人，李清輝上訴否認犯罪，就單純事實再事爭執，均非上訴第三審之合法理由。
(二)所謂「與本金顯不相當」，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付與「一般銀行定期存款之利率」有顯著差額之高利率，能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即與銀行法第29條之1 所謂「與本金顯不相當」相符，非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。原判決已說明：經計算本案之投資方案「彩球」或「合會」，投資報酬率分別為週年利率26.37%、33.33%，不僅高於當時一般銀行定期存款利率（年利率不逾3%）甚多，且均高於民法所規定之最高法定利率（年利率20 %），足以吸引不特定多數人提供資金予盧麒文等人，以獲取顯不相當報酬，自屬無疑（見原判決第25至28頁）。李清輝上訴意旨謂原審就本案約定給付予報酬確係「顯不相當」之事證有調查未盡之違法等語，顯係就原判決已明確論斷之事項任意指摘，自非上訴第三審之合法理由。
(三)107年1月31日修正銀行法第125 條之立法理由已載明「一、修正第一項：（二）原第一項後段係考量犯罪所得達新臺幣一億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達新臺幣一億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。」108年4月17日修正銀行法第125 條之立法理由三、四亦載明：「三、一億條款的立法本旨，在於吸金規模越大，影響社會金融秩序就越重大，更何況違法吸金本來就是空頭生意，所有資金都來自於被害人，若要全部扣除就根本沒有吸金所得，遑論還要達到一億元，顯然違反立法本旨。四、…一億條款既然重在吸金規模，考慮原始吸金總額度即可，加入瑣碎的間接利得計算反徒增困擾。亦即，被害人所投資之本金皆應計入吸金規模，無關事後已否或應否返還。」足認銀行法第125條第1項後段「犯罪所得金額達新臺幣1 億元」自始即採「總額說」，以吸收本金之總額計算之。是以縱使投資者於舊投資期間屆至，為圖簡化金錢交付、收受程序，未現實取回本金，即以該本金繼續為新投資，於法律上仍屬不同投資款項，且其情形亦與投資者於舊投資期間屆至，實際先取回本金，再交付該本金為新投資無異，該新、舊投資之本金均應計入「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並非重覆計算。原判決已說明：依憑上訴人等之供述（盧麒文供稱：「彩球」投資模式是由我和黃國龍共同討論出來的，由我決定紅利的發放標準。另外投資人有「合會」的投資模式，輸入相關資料，以黃國龍提供之系統自動計算應給之紅利等語。黃國龍供稱：另外投資人有「合會」的投資模式，這是基諾線上公司應客戶要求提供的等語。李清輝供稱：基諾線上公司招攬投資人參加合會之內容我不清楚，沒參加等語）、附表一所示部分投資人之證述、附表一「匯款依據與證據、卷證資料」欄所示證據資料、及基諾線上公司網站套利說明會所使用之文宣資料列印等，足認基諾線上公司之投資方案有「彩球」及「合會」2 種（見原判決第16至21頁）。盧麒文、黃國龍亦供承：「合會」方案並未另外向投資人拿取投資資金，而係各投資人投資彩球回款後，轉而投資之項目等語，依上說明，亦屬新投資，自屬本案犯罪所得，上訴人等主張投資人既未現實提出資金，應非本案犯罪所得云云，自無可採（見原判決第52頁）。再依盧麒文、黃國龍供述及卷內資料顯示，曾參加「瑞盈必得」公司投資之陳美玲、邱雁蘭、洪秋美、姚正智、甘明旭等人均證稱，附表一關於其等投資基諾線上公司之金額均非來自其等投資「瑞盈必得」公司之款項（見原判決第34至37頁），亦即本案行為人所收受之投資款並未包括「瑞盈必得」公司之部分，無從將該部分款項自本案犯罪所得中扣除。已就上訴人等所辯，就「合會」部分之投資金額不應計入犯罪所得云云，如何不可採，依憑卷內證據資料詳為說明論述，核無違法。從而本案犯罪所得為扣除「折扣優惠」、「下線折抵」後為2 億1206萬4000元（見原判決第31頁），已逾1 億元，核無違誤。上訴人等上訴意旨關於原判決就犯罪所得計算所為之指摘，均非合法之上訴第三審理由。
(四)刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。又是否宣告緩刑，依刑法第74條第1 項之規定，除所受為2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告及符合刑法第74條第1項第1、2 款所定要件外，尚須法院認「以暫不執行為適當」為要件，屬原審法院得依職權自由裁量之事項，縱未諭知緩刑，亦不得指為違法。原判決已說明：黃國龍為基諾線上公司之行為負責人，係本案主要參與者及獲利者，造成投資大眾財產上之重大損失，及國家金融秩序之重大危害，尚無所謂情輕法重之情，自不得依刑法第59條酌減其刑（見原判決第112至113頁）。爰以上訴人等之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，分別量處盧麒文、黃國龍、李清輝、阮清輝有期徒刑9年、8年、1年10月、1年10月，既未逾法定刑度之範圍（即法律之外部性界限），亦無違比例、公平及罪刑相當原則（即法律之內部性界限），或有濫用其裁量職權之情形，自不容任意指為違法。原判決就阮清輝部分雖依累犯規定加重，且未對其為緩刑宣告，惟已說明阮清輝之行為已造成多數人財產上之重大損失，且嚴重損害國家對金融交易秩序之管理，未對其為緩刑宣告，亦係原審行使量刑裁量權之結果，依刑事訴訟法第310條第5款之規定，亦不得指為違法。阮清輝上訴意旨謂其因累犯之故，而未能緩刑云云，應屬臆測之詞。盧麒文，黃國龍、阮清輝上訴意旨就量刑部分所為指摘，無非徒憑己見，就原判決量刑暨是否宣告緩刑職權之適法行使，任意指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
四、至本件上訴人等其餘上訴意旨，無非係就原審採證認事及量刑職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任憑己意再事爭執，或仍為單純事實之爭辯，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，上訴人等對所犯（或幫助犯）銀行法第125條第3項、第1 項後段之違法吸金罪及刑法加重詐欺取財罪部分之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。
五、至上訴人等另想像競合犯修正前刑法第339條第1項之（幫助）詐欺取財罪部分，均經第一、二審為有罪之論斷，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4 款所列不得上訴於第三審法院之罪。上訴人等所犯（或幫助犯）銀行法第125條第3項、第 1項後段之違法吸金之重罪部分，上訴既不合法律上程式，無從為實體上審判，應予駁回，則其等所犯與上開重罪具有想像競合犯關係之（幫助）詐欺取財輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒法 官 林 瑞 斌法 官 李 麗 珠法 官 王 敏 慧本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 12 月 8 日