最高法院刑事判決 109年度台上字第5506號上 訴 人 鴻海先進科技有限公司代 表 人 黃文進選任辯護人 王韻茹律師上 訴 人 趙善良選任辯護人 蕭仰歸律師上 訴 人 張木榮選任辯護人 洪文浚律師上 訴 人 裕佳汽車股份有限公司代 表 人 洪舜彥上 訴 人 林茂盛
蕭財祥上三人共同選任辯護人 余淑杏律師上二人共同選任辯護人 林家祺律師
廖聲倫律師上列上訴人等因違反政府採購法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年2月20日第二審判決（108 年度上訴字第2896號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署103年度偵字第16211、16212號、104年度偵字第14377、16567號；追加起訴案號：104 年度偵字第12439號、105年度偵字第2644、5174號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、關於上訴人趙善良所犯原判決事實欄（下稱事實欄）二至六、及上訴人張木榮、林茂盛、蕭財祥部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人趙善良、張木榮、林茂盛、蕭財祥（下稱趙善良等4 人）有違反政府採購法各犯行明確，因而維持第一審所為論處趙善良如事實欄二至六所示之共同犯政府採購法第87條第4項妨害投標共5罪刑；張木榮如事實欄二、三、六所載之共同犯政府採購法第87條第4 項妨害投標共3 罪刑；林茂盛、蕭財祥如事實欄六所示之共同犯政府採購法第87條第4項妨害投標罪刑，駁回趙善良等4人在第二審就該部分之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。並就趙善良等4 人否認犯罪之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
三、證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，固可分為供述證據與非供述證據（物證）。供述證據如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外決定；如屬物證，自無傳聞法則例外規定之適用，祇需合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。又關於刑事訴訟法第159條之5同意或擬制同意傳聞證據可作為證據使用規定，揆諸該條「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」之立法意旨，係採豐富證據資料、擴大適用之立場，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權所為之規定，與第159條之1至第159條之4所定並列而同屬傳聞法則之例外。法院於審查後，如認無證明力明顯過低，或違法取得證據等欠缺適當性之情形，於判決理由說明其審查之總括結論，因無損於被告訴訟防禦權，要無就各該傳聞證據逐一說明如何審酌之必要。原判決理由欄甲、貳、二已說明趙善良及其辯護人明示同意其所引用之傳聞證據有證據能力，審酌該等證據作成時情況，認無顯不可信之情形，而均有證據能力等語，即已對趙善良同意作為證據之相關供述證據，審酌案內傳聞證據作成時之情況，敘明其審查無欠缺適當性情事之結論。至非供述證據部分，原判決對於採為判斷證據依據之各該文書，究係以證物、書證或記載之內容為證據方法，雖未予說明區辨，惟趙善良及其原審辯護人於原審均未爭執各項文書係合法取得，或主張排除其證據能力，究無損於其得為證據之認定。此部分既經原審於審判期日依法踐行調查證據程序，採為趙善良犯罪之部分論據，並無違證據法則，要無趙善良上訴意旨所指採證違法、理由欠備之違法情形。另證明同一事實內容之證據有數個，原判決援用某項證據，固有未當，如除去該部分，綜合案內其他證據資料，仍應為同一事實之認定者，則於判決本旨不生影響，即難認原判決違背法令而應構成撤銷之原因。卷查，李育誠、林德富、顏嘉益、張木榮、林文彬分別於偵查或原審所為未經具結之證詞、及林德富於民國102年10月2日、104年4月22日偵查中之陳述，縱予除去，尚得依上開證人於警詢或偵查中經合法具結之證言，及案內其他所有之證據綜合判斷，仍可為同一事實之認定，而不影響全案情節及判決本旨，趙善良上訴意旨執以指摘原判決此部分採證違法、理由不備等，亦非合法上訴第三審之理由。
四、文書，由公務員制作者，應記載制作之年、月、日及其所屬機關，由制（製）作人簽名，刑事訴訟法第39條固定有明文，然此所稱文書，係指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程式所製作者。實施刑事訴訟程序之公務員，依據偵查犯罪機關合法監聽所得之錄音帶（光碟）而製作之通訊監察錄音譯文，雖係文書，然非訴訟行為所應具備之法定程式，自無上開規定之適用。趙善良上訴意旨徒以上開通訊監察錄音譯文未記載製作之年、月、日，亦未記載該製作人之所屬機關，並由該製作人簽名，執以指摘原判決理由不備，要非適法之第三審上訴理由。
五、原判決認定上開犯罪事實，係依憑趙善良等4 人之部分供述，證人林德富、顏嘉益、徐禎祥、沈智育、蔡其雍、林世傑（以上6 人為共同被告）、蔡文斌、蘇秀臻、張惠雯、林榮慶、李育誠、湯仁政（裕佳汽車股份有限公司〈下稱裕佳公司〉員工）之證詞，相關通訊監察錄音譯文、招標、開標、決標等相關紀錄，暨案內其他證據資料，相互勾稽，敘明：
（一）趙善良為鴻海先進科技有限公司（下稱鴻海公司）之實際負責人、張木榮為久崴國際有限公司（下稱久崴公司）負責人，有如事實欄二、三所示就政府車輛標案，進行圍標、陪標協議而不為價格之競爭；（二）趙善良為六鼎有限公司之實際負責人，就事實欄四所載政府採購車輛標案，協議圍標、陪標及不為價格之競爭；（三）有如事實欄五所示就政府採購車輛標案，協議陪標、不為價格之競爭等；（四）趙善良、張木榮與裕佳公司總經理林茂盛、主管蕭財祥，就基隆市政府環境保護局辦理「100年度環保局採購清溝車1輛」（下稱基隆清溝車標案），合意久崴公司不為投標，由裕佳公司得標等犯罪事實，及前開事實欄二至六之犯行如何藉由趙善良穿梭其中，覓妥陪標、圍標廠商參與投標、或不為投標、或不為價格競爭，並從中分配、支付參與協議之顏嘉益新臺幣（下同）180萬元、蔡其雍90萬元、沈智育100萬元之對價，就上開犯行分別與林德富、顏嘉益、徐禎祥、沈智育、蔡其雍等人為共同正犯之論證，已載敘甚詳。又針對趙善良關於事實欄二至四、六所示標案，如何計算犯罪所得之金額及沒收之依據，逐一依憑卷證資料，剖析論敘其理由。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，並不悖乎論理法則與經驗法則。趙善良上訴意旨否認其為享有事實欄二至四、六犯罪所得之人，並引用原判決認定裕佳公司犯罪所得之理由，及林茂盛、蕭財祥上訴意旨擷取原判決關於林世傑無投標意願之片斷說理，指摘原判決理由矛盾、不適用法則、適用法則不當等，均係置原判決所為明白論述於不顧，以自己之說詞，任意指為違法，要非適法之上訴第三審理由。另原判決及第一審判決均未論述趙善良所為事實欄六之犯行為接續犯，而係認定趙善良等4 人為共同正犯，並就追加起訴書犯罪事實欄一、（四）所列之共同正犯即長源汽車股份有限公司（下稱長源公司）銷售主任林世傑部分，說明長源公司無罪與林世傑為不受理判決之理由，核無不合。趙善良上訴意旨徒以原判決漏未就其與長源公司、林世傑違反政府採購法部分之被訴事實，作不另為無罪諭知之裁判，有已受請求事項未予判決之違背法令，難謂係合法之上訴第三審理由。至於原審法院因趙善良已將犯罪所得繳交國庫而未諭知追徵部分，與第一審判決諭知相關追徵有別，原判決就該追徵部分僅為更正說明而未予撤銷，固有未洽，然結論並無不同，亦無趙善良所指不適用法則或適用法則不當之違法。
六、共同正犯之犯意聯絡，不以數人間直接發生為限，其間接聯絡者，亦包括在內，就事實欄六部分，縱使推由趙善良居中聯絡張木榮不得參與競標，仍無從否定林茂盛、蕭財祥共同參與事實欄六所載之犯行，且與公司經營或投標相關業務，由負責人、高階經理人員或主管等分工辦理之常情無違，原判決本於取捨證據及判斷證明力之職權行使，以趙善良等 4人就事實欄六之基隆清溝車標案協議不為投標，而由裕佳公司得標之理由，已記明其所憑。縱使原判決未列記趙善良等
4 人形成前開犯意聯絡之全部細節或經過，結論仍無不同。林茂盛、蕭財祥上訴意旨漫指裕佳公司非依趙善良建議之金額投標、其等與趙善良之間通話為上下游廠商間估算標價之必要行為、且低價得標未有獲利，原判決未詳予調查，有欠缺補強證據、違反經驗法則、證據法則、及理由不備、矛盾、適用法則不當等，而為指摘，並非適法之上訴第三審理由。又政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪，以行為人主觀上具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，客觀上有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格競爭之結果，即為已足。因此該罪之犯罪主體係指使廠商不為投標或不為價格競爭之人而言，並無特殊身分限制，其共同實行者，仍可成立共同正犯。林茂盛、蕭財祥上訴意旨所謂合意圍標罪為純正身分犯，限於參與投標廠商，上下游垂直供應商則不成立該罪，指摘原判決適用法則不當，自有誤會。
七、同一被告或證人前後證詞不盡一致，採信其部分之供證時，當然排除其他部分之供述，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱僅說明採用某部分陳述之理由而未說明捨棄他部分供證，亦於判決本旨無何影響，此與判決不備理由之違法情形尚有未合。原判決既已採取趙善良、張木榮所為承認犯罪及不利於林茂盛、蕭財祥之供述或證言，自已不採其等所為其他不相容之陳述，此為採證之當然結果，縱未就此特別說明，亦無違法可言。張木榮、林茂盛、蕭財祥上訴意旨擷取趙善良、張木榮所為張木榮無參與投標之意而是湊家數之部分供述，或趙善良就林茂盛、蕭財祥是否共同協議投標金額、知悉久崴公司、長源公司參標與否等前後不一供述或證言，或提出趙善良於109年3月9 日錄音對話內容，指摘原判決未予調查，亦未說明理由，係就原審採證、認事職權之行使及已說明論斷之事項，再事爭辯，均非適法之第三審上訴理由。雖原判決未於事實欄詳述趙善良犯罪所得之金額、或未就事實欄五記明鴻海公司不為價格競爭，亦漏未論述徐亞平為共同正犯、或於理由欄乙、陸、七、（二）、4、（3）贅引張木榮所為不太想去投標之供述，固有疏漏或說理欠周之處，惟此等行文上之微疵，於判決本旨仍無影響，尚無趙善良、張木榮上訴意旨所指已受請求事項未予判決、理由不備、事實與理由、理由前後矛盾等之違失。
八、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。原判決具體審酌刑法第57條所列各款科刑事項，分別維持第一審關於趙善良、張木榮部分之量刑，既係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，已詳述其據，難認有逾越法律規定範圍、濫用裁量權限或理由欠備之違法情形。又量刑係法院就個案犯罪之整體評價，故判斷量刑當否，亦應就判決之整體而綜合觀察，不可摭拾其中片段，或以單一量刑因子，遽予指摘量刑不當。而具體個案不同，被告之行為人屬性量刑事由，互有差異，縱為同一犯行之共同正犯，不同行為人間因犯罪主導性、參與程度、分工狀況，犯行情節等量刑事由未必盡同，本無援引其他行為人之量刑輕重情形，指摘本案量刑不當。原判決已在法定刑範圍內，審酌趙善良、張木榮之犯罪動機、目的、手段、學歷、家庭狀況、實際造成損害程度、參與犯罪程度、具體情節、犯後態度等綜合評價而為量刑，尚與比例原則、公平原則無違，亦無裁量不當、理由欠備、矛盾可言。至趙善良所陳已繳交犯罪所得部分，係無庸再執行該部分犯罪所得沒收之問題，無足以此指摘原判決該部分量刑不當。趙善良、張木榮上訴意旨漫言原判決未區別其等坦承犯行或繳回犯罪所得，相較共犯沈智育、林德富、顏嘉益、蔡其雍量刑為重、或與否認犯罪之共犯林茂盛、蕭財祥量處相同刑度為違誤，執以指摘，顯係擷取原判決部分說理，據為有利於己之主張，難認有據，並非適法。
九、綜合前旨及趙善良等4 人其他上訴意旨，仍置原判決明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力、量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、關於上訴人鴻海公司、裕佳公司，及趙善良所為事實欄一部分：
一、按最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院，為刑事訴訟法第376條第1項第 1款所明定。
二、上訴人鴻海公司、裕佳公司分別因代表人趙善良、受雇人林茂盛、蕭財祥執行業務，犯政府採購法第87條第4 項之罪名，應依同法第92條之規定，科以該條之罰金刑，核係專科罰金之罪；而趙善良就事實欄一所載對於公務員關於不違背職務行為交付賄賂罪，與政府採購法第87條第5 項前段妨害投標罪，均為最重本刑為3 年以下有期徒刑之罪，皆屬於刑事訴訟法第376條第1項第1 款所定不得上訴第三審法院之案件。鴻海公司、裕佳公司，及趙善良所為事實欄一部分，既經第一審判決均有罪，原審予以維持，依前開說明，其等就該部分猶提起第三審上訴，顯為法所不許，此部分上訴亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 李 英 勇法 官 朱 瑞 娟法 官 劉 興 浪法 官 高 玉 舜本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 1 月 11 日