最高法院刑事判決 109年度台上字第5517號上 訴 人 鄭朝太
魏筳恩共 同選任辯護人 吳澄潔律師上列上訴人等因違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年2月12日第二審更審判決（108 年度金上更一字第1號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第21883號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按依刑事訴訟法第377 條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人鄭朝太、魏筳恩非法經營全權委託投資業務犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分所為之不當判決，改判仍論處上訴人等共同未經主管機關許可，經營全權委託投資業務罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人等均不服，提起第三審上訴。
三、經查：㈠原判決認定上訴人等受告訴人王貞傑、黃貞淑、陳昶甫委託
，而非法經營全權委託投資業務之事實，係綜合王貞傑、黃貞淑、陳昶甫三人於偵查及第一審審理中之供述，認王貞傑等三人均由於共同被告莊佳蓁（業經原審判處幫助非法經營全權委託投資業務罪刑確定）以上訴人等擅長操作股票為由，招攬彼等投資由上訴人等代為買賣股票，於有獲利時，再由上訴人等抽取百分之三佣金，王貞傑等三人乃分別將投資之股款先匯至莊佳蓁銀行帳戶，再轉入魏筳恩設於國泰世華商業銀行之帳戶；且匯款後，王貞傑曾藉由莊佳蓁手機與鄭朝太通話，經鄭朝太於電話中告知代為購買之股票名稱，故王貞傑認本件係委託莊佳蓁介紹之老師即上訴人等代為操作股票；另黃貞淑於莊佳蓁在「85度C 」咖啡店內告知招攬其投資股票當天，即與在場之上訴人等晤面，嗣鄭朝太亦曾於電話中告知代購之股票已獲利及擬以所獲之利得另購其他股票等情，投資期間黃貞淑復曾親往莊佳蓁住處進一步瞭解股票操作情形，並向到場之魏筳恩確認上訴人等代為購買之股票是否穩妥，當時魏筳恩就受委託投資股票一事未予否認；陳昶甫則係於莊佳蓁招攬其投資股票委託上訴人等操作後，復經鄭朝太以電話與其聯絡二次，始同意投資股票，實際代其操作股票之鄭朝太，並曾向其表示將詳列代其購買之股票明細，迄民國102年5月間，陳昶甫因擬退股，以電話與鄭朝太聯絡時，適鄭朝太出國，接聽之魏筳恩於電話中告知鄭朝太代其購之股票名稱並言及投資業因虧損僅餘新臺幣（下同）七、八十萬元等情，業分據王貞傑等三人供述明確；核與偵查、第一審審理中，證人劉育萁先後所證：其因委託上訴人等操作股票，經常與上訴人等晤面，曾聽聞上訴人等親口告知王貞傑等三人亦匯款委託上訴人等代為操作股票，且莊佳蓁在屏東85度C 見招攬黃貞淑投資股票當天，其與上訴人等均在場，據其所知，上訴人等係共同操作股票並決定購買之股票標的，莊佳蓁一切事情悉聽命於上訴人夫婦等語；及莊佳蓁所稱：上訴人等為醵資建廟，囑其尋覓投資者由上訴人等代為操作股票，俾得以自獲利中抽取百分之三佣金供作建廟基金，其因曾發願建廟，乃依上訴人等要求，向友人王貞傑等三人說明斯旨，邀約彼等投資委託上訴人等操作股票，王貞傑匯款後，曾藉由莊佳蓁電話自行與鄭朝太商談投資股票事宜，陳昶甫就股票之事亦曾多次以電話與鄭朝代討論，黃貞淑除初次在咖啡店內與上訴人等碰面外，並曾至莊佳蓁住處瞭解股票操作情形等語，均若合符節；質諸上訴人等就王貞傑等三人投資股票款項，於匯入莊佳蓁之中國信託銀行帳戶後，旋即轉至魏筳恩名下作為證券交割帳戶之國泰世華商業銀行南高雄分行帳號000000000000號帳戶（下稱魏筳恩國泰世華銀行帳戶），供魏筳恩於其統一綜合證券股份有限公司（下稱統一證券公司）之00000000000 號帳戶（下稱魏筳恩證券帳戶）操作股票買賣等情，亦不否認，足徵王貞傑等三人所為匯款予上訴人等而全權委託上訴人等代為操作股票之指述，尚堪採信。對上訴人等否認此部分犯行，辯稱與王貞傑等三人商議出資委託他人代為操作股票者及卷附投資契約書上之當事人，均為莊佳蓁，王貞傑等三人投資股票款項亦均匯入莊佳蓁帳戶，是本件受委託操作股票之人乃莊佳蓁，非上訴人等，並執證人江桂香證言主張上訴人等僅係提供股票交易帳戶供莊佳蓁與他人共同買賣股票云云，亦以卷附黃貞淑提出之「投資契約書」當事人雖係黃貞淑、莊佳蓁，然其內容僅載有於100年7月15日匯款五十萬元，並未敘及全權委託代為操作股票之具體內容，黃貞淑於原審亦陳稱該投資契約書係為代為匯款五十萬元之憑據而書立等語，是該契約書自不足憑為認定莊佳蓁受委託代為操作股票之證據；另本件莊佳蓁招攬王貞傑等三人投資股票委託擅長此道之上訴人等代為操作，係應上訴人等以籌措建廟基金為由之要求，又王貞傑等三人投資委託操作股票之款項，均先匯入莊佳蓁帳戶再轉匯至魏筳恩國泰世華銀行帳戶，復係依上訴人等指示所為等情，亦經莊佳蓁、劉育萁一致陳述明確；再參以黃貞淑與莊佳蓁係舊識，原即知莊佳蓁不熟諳股票交易，不可能委託莊佳蓁操作股票，亦據黃貞淑陳明，因認上訴人等上開所辯均不足採，本件莊佳蓁係應上訴人等要求，始出面招攬王貞傑等三人出資委託上訴人等代為操作股票，業於理由逐一闡述甚詳。核已就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，就其證據取捨及得心證之理由詳為論述，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。
上訴意旨雖主張王貞傑等三人始終未能陳明與上訴人等間有何投資標的、投資期限之約定，反觀莊佳蓁，以籌措建廟基金為由而招攬投資人委託操作股票並按利得之比率抽取佣金、代購股票情形等股票相關事宜，均由其告知王貞傑等三人，黃貞淑提出之投資契約書當事人亦載明係莊佳蓁，且依王貞傑等三人於第一審所述，本件投資條件係與莊佳蓁洽談，投資與否及是否再找他人合資，亦由莊佳蓁處理，黃貞淑告訴狀上並載明約定於102年6月結清等語，均足徵本件受委託人代為操作股票之人係莊佳蓁，王貞傑等三人指稱委託上訴人等代為操作股票，純係配合莊佳蓁之說詞，並非實在，此上訴人等屢於原審陳明，乃原判決未採納，亦未說明理由，有理由不備之違法云云。然原判決上開論述，已就上訴人等與王貞傑等三人確有晤面、電話溝通等具體接觸、互相談論買賣股票情形，甚而於投資人要求退款時表明投資虧損等代為操作之實體狀況，詳為說明。上訴意旨此部分指摘，核係對原判決已調查、說明之事項，徒憑其個人主觀之見解，漫事指摘為理由不備，並重為事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。
㈡原判決對上訴人等執證人江桂香所述：莊佳蓁前曾自行買賣
股票，然因對買賣股票標的認知不同與鄭朝太發生爭執，鄭朝太因而要求莊佳蓁將其在魏筳恩證券帳戶內買賣之股票，轉回莊佳蓁自己帳戶等語為據，主張本件上訴人等僅係提供證券帳戶供莊佳蓁與他人共同買賣股票，並非受託操作股票一節，係以莊佳蓁不熟諳股票操作，且日常以推銷藥品為業，是否猶有餘力從事股票交易行為，不無疑慮，況江桂香與莊佳蓁因刑訟素有舊隙，所言難免誣陷為由，故不予採信，業於理由為必要之說明。上訴意旨雖以買賣股票非必全心全力投入，自無礙於莊佳蓁另從事其他正職工作，而指摘原判決此部分論述，有違背經驗法則之違法云云。然江桂香上開證言所指莊佳蓁前曾因操作股票與鄭朝太發生爭執，致被拒絕繼續使用魏筳恩證券帳戶一事，核與本件上訴人等是否受王貞傑委託代為操作股票之判斷，並無直接必然之關聯，上訴人等執以主張本件僅係出借證券帳戶供莊佳蓁與他人共同買賣股票，而否認受王貞傑等三人委託代為操作股票云云，本即顯無足取；況江桂香前遭莊佳蓁告訴侵占，彼此已有嫌隙，證言難免對莊佳蓁不利，真實性可疑，原判決未採為有利上訴人等之認定，並無不合；至原判決關於莊佳蓁另有工作無力亦無暇操作股票云云之論述，縱未盡妥適，於判決結果不生影響。上訴意旨執以指摘原判決之理由，亦非適法。㈢按依證券投資信託及顧問法第5 條第10款規定，該法所稱「
全權委託投資業務」，係指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務（即俗稱之「代客操作」），其以從事該等業務之人為規範對象，旨在健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，以落實金融監理，保障投資安全，故凡未經主管機關許可，非法經營該法所定全權委託投資業務者，因其擾亂證券市場秩序，並危害投資人權益，均應處罰，營利並非前提要件；此與同法第4 條之「證券投資顧問」，不問任何人，凡提供他人買賣證券之建議而獲取報酬者均屬其規範對象，不以從事該項業務之人為限，故以收取報酬為前提要件之情形不同。本件上訴人等於原審以彼等因利用上開證券帳戶交易股票而自證券公司取得之折讓，仍存放於證券帳戶內，繼續供投資相關證券之用，並未據為己有為由，且亦未因本件股票交易自告訴人等受有報酬，即與非法經營全權委託投資業務之「經營」、「業務」等要件不符一節，原判決於理由內說明非法經營全權委託投資業務犯罪，並未以「取得報酬」為必要，於法尚無違誤。上訴意旨執「證券投資顧問業務」以收取報酬為構成要件，且與「全權委託投資業務」均屬證券投資顧問事業經營之業務項目，是解釋上後者應參照前者，同以收取報酬為必要，並以本案尚無證據足認上訴人等確有收取佣金報酬之情形，主張上訴人等本件股票交易行為不符證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營全權委託投資業務之犯罪構成要件，而指摘原判決有適用法則不當之違法云云，容有未洽。又原判決援引黃貞淑於第一審所述鄭朝太曾告知所購買之「義隆」股票獲利十餘萬元，將以之代購其他股票等語，旨在憑以說明黃貞淑雖係經莊佳蓁招攬而投資股票，然依該供述，鄭朝太既告知黃貞淑股票交易情形，足徵黃貞淑指受託代為操作股票交易者為上訴人等一節，確屬實情，並未用以推論本件上訴人等確向告訴人等收取佣金；至於黃貞淑該供述所稱股票獲利情形是否與事實相符，核非影響本案判決結果之待證事實。上訴意旨以黃貞淑上開所述股票獲利數額有誤，主張其所為委託上訴人等全權為其操作股票之指述不實，而指摘原判決憑以認定上訴人等確向告訴人等收取佣金，遽課予上訴人等非法經營全權委託投資業務罪責，認事用法均有違誤云云，亦顯無足取。從而，此部分上訴意旨核係置原判決之論述於不顧，或猶執陳詞，或徒憑其主觀之見解，對法院就法律闡述及採證認事等職權之適法行使，漫事指摘，俱非適法之第三審上訴理由。另原判決關於黃貞淑所述之股票獲利情形縱與事實不符，亦可能係鄭朝太為取信黃貞淑而誇大其詞云云之論述，核於本件判決結果尚不生影響，上訴意旨執以指摘原判決不當，自非適法。
㈣原判決認定上訴人等以告訴人吳家蓁所𠥔款項，在上訴人等
之證券帳戶從事股票交易，係受吳家蓁委託買賣股票，亦屬非法經營全權委託投資業務等情，就上訴人等否認此部分犯行，所辯吳家蓁為擲筊向神明借款五百萬元，及利用魏筳恩證券帳戶之融資買賣證券之額度，始匯款至魏筳恩國泰世華銀行帳戶，並自行利用魏筳恩證券帳戶操作股票買賣，上訴人等僅出借該帳戶供吳家蓁使用，非受其委託代為操作云云，業以鄭朝太於偵查中已自承收受吳家蓁匯款後，即以其本人之證券帳戶代為操作股票，吳家蓁並明言由其全權處理等語，核與吳家蓁指述委託上訴人等代為買賣股票相符，且上訴人等之證券帳戶合計，自吳家蓁匯款轉入之日起至全數虧損停止操作之102年5月30日間，確有多達數千筆交易，已足認上訴人等確受吳家蓁委託，代為操作股票之事實。至吳家蓁事後以電話向證券公司營業員查詢，僅為確認鄭朝太告知之代為操作股票情形是否屬實，業據吳家蓁陳明；另上訴人等所主張吳家蓁向神明借款五百萬元一事，業經吳家蓁否認，上訴人等就此鉅額借款，始終未能提出借據、本票等憑證及擔保，已難憑採，且上訴人等就所主張吳家蓁借款五百萬元之來源，究係上訴人等所有或神明所有，先後所述亦不一致，而江桂香於第一審審理時既自承印象中某晚吳家蓁曾至玉鑾殿，與鄭朝太談論股票之事，詳細內容其不太清楚，亦不知道鄭朝太事後有無借款五百萬元予吳家蓁從事股票操作等情，可知其對吳家蓁匯錢以魏筳恩證券帳戶買賣股票事宜，並未參與亦不甚瞭解，則其於事隔約四年後之105年12月6日於第一審審理時，竟能明確證稱親見吳家蓁在鄭朝太住處向神明擲筊，經神明同意後，由鄭朝太借款五百萬元與吳家蓁等語，殊違常情，是否真正，啟人疑竇，難以採信；另上訴人等雖主張吳家蓁匯至魏筳恩證券帳戶僅四百四十九萬元，若未結合向神明借款之五百萬元，即無可能融資交割股票九百三十四萬餘元，然該融資交割一事縱屬實在，吳家蓁既全權委託上訴人等代為操作股票買賣，則上訴人等本諸其等專業判斷，於魏筳恩證券帳戶下單交易股票時，為免操作失利，於必要時自行選擇以該帳戶之融資額度進行融資交割方式，購買五千張中環股票，非必然徵得吳家蓁同意，是憑此並無法溯及推出吳家蓁確有擲筊向神明借款五百萬元及利用魏筳恩證券帳戶融資額度，而自行操作槓桿股票買賣之結論，亦難據為有利上訴人等之認定。已逐一詳為說明，此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定上訴人等之犯行，核與客觀上之經驗法則與論理法則尚無違背。上訴意旨猶執上開江桂香證言及融資交割股票九百萬餘元等陳詞主張上訴人等所述借款五百萬元予吳家蓁從事融資股票買賣，確屬真正，上訴人等並非受吳家蓁委託而全權代操股票投資，而指摘原判決未予採信，有理由矛盾之違法云云，核係徒執陳詞，專憑其個人主觀意思，重為事實之爭執，任意指摘原判決違法，顯非適法之第三審上訴理由。
㈤原判決認定上訴人等受告訴人林政彥委託代為操作股票之事
實，就上訴人等否認此部分犯行，辯稱由莊佳蓁轉入魏筳恩國泰世華銀行帳戶之三千萬元匯款，彼等並不知係林政彥投資股票之款項，主觀上均認係為莊佳蓁操作股票；且縱認上訴人等明知係為林政彥從事投資，既允予林政彥固定報酬，亦與經營全權委託投資之要件云云，業於理由內說明上訴人等對林政彥先後匯款共三千萬元均轉入魏筳恩國泰世華銀行帳戶一事並不否認；該等匯款先匯至莊佳蓁帳戶，再轉入魏筳恩國泰世華銀行帳戶，係依鄭朝太指示所為，亦分據林政彥、莊佳蓁供證明確，互核相符；林政彥匯款後，均進一步向鄭朝太確認收訖無誤，亦經林政彥陳明，是上訴人等自始即明知該等款項係林政彥所匯，洵無疑義；而上開三千萬元匯入魏筳恩國泰世華銀行帳戶後，上訴人等即利用該款項，反覆在魏筳恩證券帳戶下單從事股票買賣，為魏筳恩所自承，核與證人即統一證券公司營業員謝瑩螢於偵查中所述該證券帳戶主要係由魏筳恩下單進行交易等語相符，則上訴人等於明知係林政彥所有之匯款，經轉入魏筳恩名下作為證券交割帳戶之國泰世華銀行帳戶，上訴人等並即於魏筳恩之證券帳戶內買賣股票，自係受林政彥委託代為操作交易。雖依林政彥提出之錄音譯文，上訴人等均言及未能代林政彥操作股票云云，然該錄音製作與林政彥匯款時距已近一個月，未能排除上訴人等與林政彥另形成新合意之可能，自無從動搖上開事實之認定。至於林政彥先後於偵、審供稱因鄭朝太以擅長股票操作為由，遊說其交付一千萬元供鄭朝太代為買賣股票，每月可獲取百分之一報酬，其因為該固定報酬，而陸續匯款共三千萬元予鄭朝太，嗣其即按月領取報酬，雖股票交易時有盈虧，然鄭朝太明確表示其交易股票達一定金額，即可自證券公司獲取退佣，以之支應給付上開固定報酬並無問題，故其並未關切、過問鄭朝太如何使用該等款項及代為操作股票之具體情形等語，細繹其意，林政彥交付鄭朝太三千萬元之主要原因，固係為取得鄭朝太同意按月給付之固定報酬，然其交付款項予上訴人等之目的，仍在投資股票並由上訴人等代為操作買賣，是林政彥雖由於與鄭朝太之約定，使其不論股票買賣盈虧，均得以獲致固定報酬，致其毋庸關切上訴人等以其匯款操作股票之具體情況，但並無礙於本件上訴人等以林政彥之匯款買賣股票，係受其委託代為操作性質之認定，尚難因此遽予推斷林政彥並未委託鄭朝太以上開匯款代為操作股票，尤無從認定上訴人等係基於自己之利益買賣股票等語，顯已就上訴人等上開否認犯行之辯解，及第一審判決關於此部分認應為無罪之諭知，說明其不足採之理由。經核尚無不合。
上訴意旨猶以原審忽略本件告訴人等自偵查程序，即與莊佳蓁立於同一立場，擬將本案諉責於上訴人等，仍偏信林政彥、莊佳蓁並無書面憑據徒托空言之上開供述，且捨棄錄音譯文不採，自行憑空臆測林政彥與上訴人等間另有委託代為操作股票之合意；原判決既認定上訴人等將交易股票所獲得退佣交予林政彥作為報酬，卻又謂係該退佣係上訴人等本件犯罪所得，已有矛盾；上訴人等此部分買賣股票行為，並未取得任何利益，即非擅自經營全權委託投資業務，乃原判決對一審判決認上訴人等此部分買賣股票非受林政彥委託所為，應為無罪諭知之理由，均未予參酌，而指摘原判決採證認事違背證據法則云云，核係未依卷證，專憑個人主觀之見解，對原審採證認事職權之適法行使，恣意指摘，顯難認係適法之第三審上訴理由。
㈥至其餘上訴意旨所云，或係對事實審法院採證、認事及證據
證明力判斷之職權行使，專憑己見，任意指摘，或為單純之事實爭執，並未具體指摘原判決採證認事及所為論斷違背如何之經驗法則與論理法則，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
四、綜上所述，本件上訴意旨，無非係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。是本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 21 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 吳 淑 惠法 官 邱 忠 義法 官 錢 建 榮法 官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 11 月 1 日