最高法院刑事判決 109年度台上字第5581號上 訴 人 溫蔚宣選任辯護人 徐仲志律師
陳宗賢律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年2月3日第二審更審判決（108年度上更一字第40號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第10953號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人溫蔚宣有如其事實欄所載公務員利用職務機會詐取財物等犯行，因而撤銷第一審對上訴人之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處上訴人以貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務機會詐取財物共計3罪刑（均依同條例第12條第1 項、第8條第1項前段規定遞予減輕其刑，並均諭知褫奪公權），暨合併定應執行刑有期徒刑2年，緩刑5年，並諭知相關之沒收（詳如原判決附表二〈本院主文〉欄所示）。
原判決就採證及認事，已逐一詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人於原審所辯各節，何以均不足以採取，亦於理由內詳加指駁。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略謂：⑴上訴人出差結束後，必須繳回出差期間搭車及住宿之單據，始能完成差假程序，若未繳回則可能有曠職疑慮，此攸關上訴人有無利用職務機會詐取財物之犯意。原審未函詢交通部鐵路改建工程局南區工程處（下稱鐵改局南工處）關於員工出差之相關流程，遽為對上訴人不利之認定，有調查職責未盡之違法。⑵關於本件車資及住宿費，究應由何單位支付乙節，依證人即承包商泛亞工程建設股份有限公司（下稱泛亞工程公司）之員工陳瑛麟、黃櫂明之證述可知，最後仍應由泛亞工程公司支付，並非由供料商伸泰國際公司（下稱伸泰公司）支付，又上訴人已報支出差，故亦有可能由上訴人持向鐵改局南工處報支，再歸還泛亞工程公司。上訴人為免紛爭，才將各該支付單據攜回鐵改局南工處，憑以申領車資及住宿費，打算日後歸還泛亞工程公司，此符合一般通常做法。原判決徒以上訴人未實際支出交通費、住宿費，卻於陳瑛麟向其索取交通費用票根時，扣留不給，再持向鐵改局南工處申領相關費用，遽認上訴人有利用職務機會詐取財物犯行，其採證認事，有違經驗法則云云。
四、惟按：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，都屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定自明，故既已於理由內，詳述其取捨證據之理由，自不得任憑己意，指摘為違法，而執為適法之上訴第三審理由。又事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，應認適法。
(一)原判決主要係依憑上訴人之供述、證人陳瑛麟之證詞，佐以上訴人提出之收據、伸泰公司支付請求單、泛亞工程公司零用金收支表、鐵改局南工處經費預算控管系統擷取畫面、上訴人差旅費報告表、出差申請單與申請差旅費黏貼憑證用紙及單據、郵局帳戶入帳資料，以及付款憑單等證據資料，復詳細說明：依行政院訂定之「國內出差旅費報支要點」、「中央機關公務員工國內出差旅費報支數額表」、「支出憑證處理要點」，以及「交通部鐵路改建工程局南部工程處員工國內出差注意事項」等規定，可知各公務機關員工向機關申請支付款項，應本誠信原則對所提出之支出憑證之「支付事實」真實性負責，如有不實，應負相關責任。上訴人因公奉派出差報支交通費、住宿費等出差旅費時，均須依照「實際支出」車資、住宿情形檢附單據依實申報。惟上訴人卻虛報其有實際支出車資及住宿費之情事，因認上訴人於如原判決附表一編號1至3所示日期之出差及請領差旅費，並經鐵改局南工處撥款匯入上訴人中華郵政之薪資帳戶等情，其主觀上有利用職務機會詐取財物及使公務員登載不實文書之犯意等旨（見原判決第4至8頁）。原判決此部分之論斷說明，與其所憑卷內證據資料，並無不合，且尚與客觀存在之經驗法則及論理法則無違，而此有關事實之認定，係屬原判決採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。
(二)稽之卷內資料，第一審已向鐵改局南工處函詢該機關有無制定員工出差之相關流程，鐵改局南工處函覆略以：本處無制定國內出差旅費申請及審核作業程序說明、國內出差旅費動支審核作業流程圖，僅訂有「員工國內出差注意事項」管理員工差、假等語（見第一審卷第56、69、75頁）。而該注意事項第 5、13點明定出差旅費應核實報銷，不得虛報之旨（見第一審卷第75頁）。上訴意旨⑴指稱原審未調查鐵改局南工處員工出差之相關流程違法云云，容有誤會，洵非適法之第三審上訴理由。
(三)依上訴人行為時所適用之「支出憑證處理要點」（見第一審卷第104 頁）第2、3點，明定各機關員工自機關申請支付款項，應本誠信原則對所提出之支出憑證之「支付事實」真實性負責，亦即必須有實際支付相關款項，始能申請支付所實際支出之款項。再依上訴人行為時所適用之「國內出差旅費報支要點」（見第一審卷第53至54頁）第1、5、16點規定，各政府機關及公營事業機關員工出差後，若機關專備交通工具或領有免費票或搭乘便車者，不得報支交通費；同要點第
9 點亦明定住宿費之支出，亦須檢據「覈實」報支。亦即，有實際出差但未支出車資、住宿費時，只是不得報支「未支出」之相關費用，尚不影響差假之程序，不可混淆。
據此，原判決另載敘：依證人陳瑛麟所證述：其第一次有向上訴人索取高鐵車票票根未果，上訴人被檢舉之前，亦未曾表示要返還車資及住宿費，其業務前手莊啟業亦未交待返還之事，其有詢問伸泰公司林定慧表示沒有上訴人之單據，仍可核銷，且事後確實有從伸泰公司那裡拿到交通費，故此後之查驗出差，其未再向上訴人索取高鐵車票，但是其他監造廠商人員則每次均會交還票根等內容，顯見陳瑛麟就非上訴人實際支出之交通費用，曾向上訴人索取交通票根以供向伸泰公司請款，則上訴人於此時，自可直接將交通票根交予陳瑛麟，然其卻捨此不為，反而就非其實際支出交通費用之票根持向鐵改局南工處請領款項匯入自己之薪資帳戶內，再托言「待相關工程驗收完畢後始一併歸還」，實多此一舉而明顯與事理有違等語（見原判決第5至6頁）。復敘明：伸泰公司相關函文係在說明該公司為上訴人支出之交通費、住宿費最終仍應由泛亞工程公司支出之意見，此純係伸泰公司與泛亞工程公司間之民事契約關係，無礙於上訴人未實際支出交通費、住宿費，卻於陳瑛麟向其索取交通費用票根時，扣留不給，再持向鐵改局南工處申領相關費用，所顯現之利用職務機會詐取財物之主觀犯意及利用職務上所衍生之機會詐取財物之行為之旨（見原判決第7至8頁）。並無不合。
上訴意旨⑴、⑵徒憑自己主觀之意見，泛指原判決採證認事違背經驗法則云云，並非合法之第三審上訴理由。
五、綜上，本件上訴意旨，無非係就原判決採證、認事職權之適法行使，徒憑己見，再事爭論，核非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究竟有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。另實質上或裁判上一罪關係之一部不得上訴於第三審法院，而他部得提起上訴時，依審判不可分之原則，第三審法院應就全部併予審判，係指得上訴部分經提起合法上訴者，始有其適用。如得提起上訴部分之上訴為不合法，法院既應從程序上駁回該部分之上訴，而無從為實體上判決，則不得上訴部分，無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。本院既以上訴不合法律上之程式，駁回上訴人得提起上訴之貪污治罪條例第 5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪部分之上訴，則原判決認定上訴人想像競合所犯具有裁判上一罪關係之刑法第214 條使公務員登載不實文書罪部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件。上訴人關於此部分之上訴，已無從併為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 7 日
刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞法 官 林 孟 宜法 官 吳 淑 惠法 官 邱 忠 義本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 1 月 14 日