最高法院刑事判決 109年度台上字第5612號上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官蔡國禎被 告 林文斌
楊介一上列上訴人因被告等違反懲治走私條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年3月26日第二審判決（109 年度上訴字第71號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第21042號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審審理結果，認被告林文斌、楊介一有如原判決事實欄
所載行使變造準私文書、運送走私物品各犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，變更起訴法條，改判依想像競合犯之規定，從一重論處被告2 人共同行使變造準私文書各罪刑。已詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係指未經許
可，擅自將管制物品，自他國或公海等地，私運進入我國國境而言。且一經進入我國國境，其走私行為即已完成並既遂；若於他人私運管制物品進口既遂後，始參與搬運私貨而予運送，倘事前與私運進口者，無私運管制物品之犯意聯絡，僅單純就他人私運進口管制物品，為運送之行為，則應僅成立同條例第3條第1項之運送走私物品罪，無論以私運管制物品進口罪之共同正犯之餘地。又行為人在他人已著手實行犯罪之後，尚未既遂之前，始與前行為人取得共同犯罪之事中犯意聯絡，而參與犯罪，固可成立事中共同正犯（即學說所稱相續共同正犯、承繼共同正犯），回溯地負起共同正犯責任。惟如他人犯罪行為已經終了且既遂，即無再成立共同正犯之可能；且該事中之犯意聯絡，當指就違犯該已著手尚未既遂之特定犯罪，成立或達成共同一致之犯意而言。倘成立或達成者為其他犯罪之犯意聯絡，則縱該犯意係在他人前罪實行期間形成，亦難論以前罪之共同正犯。稽之卷內事證，申報運送貨物名稱為「捲軸（REEL
S ）」，惟實際內裝為本案管制物品大陸地區乾香菇、香菇絲之編號YMLU0000000貨櫃（下稱A貨櫃），於民國107年11月4日自泰國林查班港起運，於同年月9 日16時運抵我國國境高雄港卸櫃。而楊介一於翌日（同年月10日）8、9時許，依真實身分不詳綽號「大胖李」之成年男子指示，駕駛聯結車至高雄市○○區○○路0段，將內裝廢棄衣物，已遭變造與A貨櫃相同編號之貨櫃（原貨櫃編號為YMLU0000000，下稱B貨櫃）載運至高雄市○○區○○街（下稱B 貨櫃放置處）卸放；林文斌則於同年月10日10時29分，依「大胖李」指示，駕駛聯結車領取暫存放在高雄港108 號碼頭，準備自該港70號碼頭轉運出口至菲律賓宿霧港之A貨櫃，將之載○○○區○○街（下稱A貨櫃放置處）卸放；被告2人再分別依「大胖李」指示，由林文斌至B貨櫃放置處，將B貨櫃載運至高雄港70號碼頭繳櫃，楊介一則至A貨櫃放置處載運A貨櫃。準此，顯見被告2人是於「大胖李」等人將本案管制物品走私進入我國國境，亦即走私行為已完成既遂後，始參與搬運私貨運送之行為。次依林文斌供稱：「大胖李」於107年11月9日下午問我要不要賺外快，我說好，他就交1 支手機給我，要我等他電話；翌日上午他通知我到108 號碼頭領櫃，要我把貨櫃領出來，拖到○○街路邊放置，再領我到○○街拖另只貨櫃到70號碼頭，於交貨櫃時遭警查獲等語，及楊介一所陳：我於107年11月9日14至15時接獲「大胖李」來電，要我翌日早上到大寮區拖1 只貨櫃到○○街路旁放置，我依指示放置後，他再致電要我到○○街旁拖另只貨櫃；我要拖運時，即遭警方攔查發現櫃內均為走私香菇等語；參以警方於107 年11月10日11時15分許在高雄市○○區○○街，經楊介一同意搜索其欲托運之A 貨櫃，查獲內有本案管制物品；而林文斌載運之B 貨櫃，則經海關於同日11時35分開啟，內均為廢棄衣物等情。堪認「大胖李」固於本案管制物品走私進入我國國境前，即聯繫被告2 人，惟其等謀議之內容乃運送「大胖李」私運進口之管制物品，依前說明，自難論被告2 人為「大胖李」等人私運管制物品進口罪之共同正犯。檢察官上訴意旨以本件是以調包轉口貨櫃之方式走私，高雄港僅為本案管制物品轉運出口之港口，並非最終之目的卸載港。是本件並非一般私運管制物品進入我國境既遂後，再行交由後續之貨櫃司機單純在國境內載運、運輸之行為。且「大胖李」既於A 貨櫃入境前，即邀約被告2人駕駛聯結車以B貨櫃調包A貨櫃，是被告2人自屬「大胖李」等人所犯私運管制物品進口罪之事中共犯。原判決未予究明，論被告2 人以運送走私物品罪，自有調查職責未盡，及適用法則不當之違法云云，要非適法之第三審上訴理由。
卷查本件起訴之犯罪事實，可能變更起訴法條為懲治走私條例
第3 條之運送走私物品罪一節，已據原審受命法官及審判長分別於準備程序及審理程序告知；另原審所引認定本件被告2 人犯行之證據資料，均經原審審判長依法踐行調查證據之程序，且予檢察官、被告2 人及其等原審之辯護人表示意見及辯論證據證明力之機會，並於調查證據完畢後，命檢察官、被告2 人、其等原審之辯護人依序就事實及法律分別辯論等情，有原審準備程序筆錄及審判筆錄在卷可徵。檢察官上訴意旨以原審雖告知被告2人可能涉犯懲治走私條例第3條之罪名，惟未依刑事訴訟法第288條之1第1項、第288條之2、第289條等規定，賦予檢察官辯明、辯論證據證明力之機會及程序云云，核與卷內資料不符，自非適法之第三審上訴理由。又法院之審判，固應以檢察官起訴之犯罪事實為其對象，然於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實及適用法律，而變更檢察官起訴之法條，不受檢察官援引起訴法條之拘束。另發現真實乃刑事訴訟之基本原則，正確適用法律亦為法官憲法上之義務；且被告之自白不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他必要證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第1項亦有明文。是縱被告2 人當庭認罪並表示不爭執檢察官起訴之罪名，亦難據此指摘法院變更起訴法條不當。從而，檢察官上訴意旨以原審受命法官於準備程序整理之爭點僅有如何量刑之事項，而原審審判長於審理程序命辯論前，尚且向被告2 人及其等之原審辯護人確認不爭執起訴之法條，則原審未予檢察官辯明何以被告2人不構成懲治走私條例第2條第1 項犯行之機會，即辯論終結，逕行變更起訴法條而為判決，自有適用法則不當之違法云云，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
綜上，本件檢察官上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 周 政 達法 官 林 海 祥法 官 侯 廷 昌法 官 江 翠 萍本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 12 月 29 日