最高法院刑事判決 109年度台上字第5622號上 訴 人 陳澤信選任辯護人 楊榮宗律師
黃俊達律師上 訴 人 陳瑞芳選任辯護人 黃俊達律師上列上訴人等因違反懲治走私條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年2月18日第二審判決（108年度上訴字第1425號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第2405、2789號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審審理結果，認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯
罪事實，因而維持第一審依想像競合規定，從一重論處上訴人陳澤信、陳瑞芳共同私運管制物品進口罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。
本件上訴意旨略稱：
㈠陳澤信部分：
⒈原判決認定其向大陸人士「俊賢」購買本件漁貨，然與陳瑞芳
於第1 次調查筆錄所稱，是向綽號「阿東」者買魚貨，兩相矛盾，有證據上理由矛盾之違法。原審未查明「俊賢」與「阿東」是否同一人？若為兩人，彼此間有無犯意聯絡？若無犯意聯絡，則扣案魚貨是否為其走私入台，即有疑問。又其與「俊賢」或陳瑞芳等人間有如何之犯意聯絡及行為分擔，原判決未詳細說明，有調查未盡及理由不備之違法。
⒉傳聞證據本無證據能力，原判決引用審判外之傳聞證據，卻未說明其理由，採證違法並有理由不備之違法。
⒊原判決未詳述行政院公告之「管制物品管制品項及管制方式」
之內容，並說明何以本件魚貨符合上開管制？亦有理由不備之違法。
⒋懲治走私條例第2 條已修正，依法為私運管制物品進口罪，然
第一審主文猶依舊法諭知共同私運管制物品進口逾公告數額罪，原判決未予糾正仍予維持，均於法不合。
⒌縱認扣案漁貨乃其走私來台，至多為供犯罪所用之物，原判決
認定是犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，有適用法則不當之違法。另扣案手機，本為一般通訊之用，原判決卻認定係供本案犯罪所用亦予沒收，同屬違法。
㈡陳瑞芳部分：
⒈原判決未詳細說明其與大陸人士「俊賢」間有何犯意聯絡，即認定二者為共犯，有理由不備之違法。
⒉其於原審已提出三張診斷證明書，用以證明其身體狀況不適合
入監，且其受陳澤信所託，於過年期間魚貨短少時，進口少量魚貨，原審卻不予其緩刑之宣告，顯未斟酌對其有利之證據，屬過苛而違法。
經查：
㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量
、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。原判決依憑上訴人陳澤信、陳瑞芳之自白，佐以證人陳細闊、太迪、蘇奇、尼萬多、順多洛之證詞，並參酌海關進口稅則第三章、「振瑞發88號」漁船航程紀錄器（VDR ）航跡紀錄列印資料、「振瑞發88號」船舶資料、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、陳瑞芳之中華郵政股份有限公司開戶資料暨交易明細表、財政部關務署高雄關函、陳澤信與陳瑞芳、「俊賢」之微信通訊軟體對話紀錄翻拍照片、現場照片及扣案漁貨、行動電話等證據資料，綜合判斷，本於事實審之推理作用，認定上訴人等有上開犯行。所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則不相違背，為其採證認事職權之適法行使，並無上訴意旨所指之理由不備、矛盾或調查未盡之違法，不能任意指摘為違法。
㈡刑事訴訟法第159條之5：「被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」之規定乃傳聞之例外，係基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本件原判決已說明，有關其引為判決基礎之傳聞陳述部分，業經當事人同意做為證據，審酌該等陳述作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當之情況，因認該傳聞證據有證據能力（見原判決第2至3頁），經核於法並無不合，並無上訴意旨所指之採證違法或理由不備之違法等情形。
㈢共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪
行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。原判決依憑上訴人2人之自白，參酌其2人及大陸人士「俊賢」之微信通訊軟體對話紀錄翻拍照片、並扣案漁貨、行動電話等證據資料，說明上訴人2 人與潘致佑、陳細闊等就本件犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。經核於法並無不合。並無上訴意旨所指理由不備之違法。至於「俊賢」未據起訴，原判決並未認定「阿東」等人均為賣方，縱原判決未詳論其等參與買賣漁貨之情形，然並不影響本案判決結果，尚非理由不備。又陳瑞芳固一度稱向「阿東」者買魚貨，惟嗣已與陳澤信同稱向「俊賢」買魚貨，陳瑞芳顯已更易前詞，原判決就此雖無再予說明，亦難謂違法。上訴意旨任指原判決未說明「阿東」、「俊賢」之情況，有理由不備之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。
㈣懲治走私條例第2 條於民國101年6月13日修正前固規定「私運
管制物品進口、出口逾公告數額者... 」，修正後同條第1、3項則分別規定：「私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」、「第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式」。行政院據以公告「管制物品管制品項及管制方式」第2 條規定：「管制進口物品：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉或種子（球），其完稅價格總額超過新臺幣十萬元者（外幣按緝獲時之財政部關稅總局公告賣出匯率折算）或重量超過一千公斤者。」乃就逾公告價額或數量之物品，方予管制。而海關進口稅則第三章所列物品即為魚類等（見警1 卷第353至361頁）。查本件私運進口之魚貨已逾上開管制之價額與數量，第一審因而綜合上開修正後條例及管制規定之文字，諭知上訴人等共同私運管制物品進口逾公告數額罪，原審予以維持，經核於法尚無不合，上訴意旨猶指原判決適用舊法宣示主文有適用法則不當或理由不備之違法，自非適法之第三審上訴理由。
㈤緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第74
條第1 項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行為適當之情形，始足當之。而是否宣告緩刑，事實審法院本有自由裁量之職權，倘已審酌一切情狀而未宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為第三審上訴之合法理由。原判決審酌一切情狀，認不宜宣告陳瑞芳緩刑，乃其裁量職權之適法行使。陳瑞芳上訴意旨指原判決未宣告緩刑已違法云云，亦非合法之第三審上訴理由。另原判決係指陳瑞芳未提出新事證足以證明第一審之量刑有何不妥之處（見原判決第5至6頁），而非未提出新事證供審酌是否適宜宣告緩刑，上訴意旨指原判決未審酌其所提診斷證明，而未宣告緩刑顯不合法云云，同非適法之第三審上訴理由。
㈥「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為
人者，得沒收之。」、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」刑法第38條第2 項前段、第38條之1第1項前段分別定有明文。所謂犯罪所得，係指因犯罪結果取得之物或利益，所謂供犯罪所用之物，則指便利犯罪實施之物。而走私行為本身係犯罪行為，因此所直接取得之管制進口物品，即屬犯該罪所得之財物。本件上訴人等走私目的乃在取得漁貨以牟利，則系爭漁貨自屬其等因走私犯罪所取得之物。另扣案手機則為上訴人等所有用以聯繫走私事宜，以利走私犯罪之進行，自屬供犯罪所用之物。原判決認定扣案走私魚貨及上訴人等所有之手機，分別為犯罪所得及供犯罪所用之物，而依上開規定諭知沒收，經核於法並無不合。上訴意旨任指原判決適用法則不當，亦非適法之第三審上訴理由。
其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之
職權行使及原判決已經說明之事項，任意指摘為違法，或以自己之說詞，再為事實上之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由。其等關於共同私運管制物品進口逾公告數額罪部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又上開得上訴第三審之部分既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，則有想像競合之裁判上一罪關係，而不得上訴第三審之未經許可航行至大陸地區罪部分，自無從併為實體上審判，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉法 官 林 海 祥法 官 侯 廷 昌法 官 周 政 達本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 12 月 16 日