最高法院刑事判決 109年度台上字第5679號上 訴 人 陳國和選任辯護人 王建宏律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年2 月25日第二審判決（108 年度選上訴字第15號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度選偵字第24、33、157 號，108 年度選偵字第3 、35號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳國和部分之科刑判決，改判論處上訴人犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之行求賄賂（下稱行求賄賂）罪刑（處有期徒刑3 年1 月，褫奪公權3 年）及犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之交付賄賂（下稱交付賄賂）罪刑（處有期徒刑3 年5 月，褫奪公權4 年），分別為沒收（追徵）之宣告，並定應執行有期徒刑4 年6 月，褫奪公權4 年，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略以：
原判決雖認上訴人有行求賄賂犯行，惟上訴人於第一審準備程
序係稱：「……錢跟宣傳單放在同一個口袋，我其實是要拿檳榔。錢跟宣傳單是分開的」（見第一審卷第32頁背面），以及於原審準備程序亦稱：「……因檳榔與宣傳單都在同一個口袋裡面。宣傳單先交給林泰山，我自己要拿檳榔出來的時候不小心拿出來一仟元（新臺幣，下同）」（見原審卷第75頁），並無原判決所載「宣傳單內夾帶一張仟元紙鈔」之事實，原判決於理由欄內載稱：「除交付宣傳單予林泰山外，並確實在宣傳單內夾帶一張仟元紙鈔，此有本院準備程序筆錄在卷可佐（見本院【指原審】卷第75頁）」，核與上訴人之供述內容不符，有判決理由矛盾之違法。且林泰山之指述並無其他補強證據，又對於夾帶之紙鈔張數無法確定，可見並未收到紙鈔，證詞並非無瑕，況此部分除林泰山單一指述外，上訴人始終否認曾將紙鈔交予林泰山，上訴人所辯，非全無可信。原判決未說明不採之理由，又未採「罪疑利益歸被告原則」，除有判決不備理由之違法外，亦有違證據法則。
原判決雖亦認上訴人有交付賄賂犯行，然依洪林銀（業經第一
審判處共同交付賄賂罪刑，並宣告緩刑確定）於第一審所述之交付3 千元予陳妍亦（涉有投票權人收受賄賂部分，另經檢察官為緩起訴處分）轉交給其外婆洪梁百智（涉有投票權人收受賄賂部分，另經檢察官為緩起訴處分）及順便向陳妍亦轉告要家人支持投票給上訴人之過程，可知此係出於洪林銀個人意思，原判決不採此有利上訴人之證言，亦未說明理由，有不備理由之違誤。況洪林銀關於上訴人何時交給伊3 千元於警詢及偵審所述不一，且對伊於何時交3 千元給陳妍亦亦有中午或晚上
7 、8 點之不同陳述，另伊交付3 千元予陳妍亦時，上訴人是否在場，亦與陳妍亦所述不同，洪林銀之供述已有上開前後不一及矛盾之重大瑕疵，原判決未予論述，即採信洪林銀對上訴人不利之證述，有違證據法則。
依本院96年度台上字第3064號判決意旨，本件犯罪之構成要件
內容，即已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，並以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害國家法益之同一性，刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪，然原審卻認定上訴人上開行為為2 罪，予以分論併罰，與公職人員選舉罷免法第99條所示其構成要件行為屬集合犯，應以一罪論處之特徵相悖，顯有違背法令等語。惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠本件原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由
欄敘明認定上訴人係民國107 年11月24日投票之屏東縣第21屆屏東縣○○鄉○○村村0000000 號候選人。上訴人為圖使自己當選，有原判決事實欄一所載，先基於對於有投票權之人行求賄賂，約其投票權為一定行使之犯意，於107 年10月19日前某日13、14時許，以競選宣傳單夾帶仟元紙鈔1 張，向具有投票權之林泰山行求賄賂，約請林泰山投票給上訴人，惟遭林泰山退還；再另與洪林銀基於對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，於107 年10月28日或29日前2 日某時，將3 千元交付洪林銀請其轉交洪梁百智（同一戶籍內有投票權人除洪梁百智外，尚有其女梁雅慧、外孫陳彥廷），洪林銀遂透過陳妍亦將該3 千元交予洪梁百智，而向選區內有投票權人交付賄賂，約由其等投票給上訴人，經洪梁百智同意後透過陳妍亦分別再轉交1 千元予梁雅慧、陳彥廷，嗣經梁雅慧、陳彥廷退還等犯行之得心證理由。另對於上訴人否認犯行，辯稱：關於林泰山部分，伊那天在拿宣傳單要給林泰山時，因為要從口袋中拿檳榔出來，不小心夾帶1 張仟元紙鈔，並未將該張仟元紙鈔交予林泰山；關於洪梁百智部分，因伊是長壽俱樂部會長，聽聞洪梁百智之家境不好又一週要洗腎 2次，需要吃營養品，就把3 千元交給洪林銀，請她轉交給洪梁百智去買牛肉補身體，並非賄款云云，以及其辯護人為其辯護稱：林泰山是剛搬到村裡取得投票權，並不認識上訴人，上訴人也不曉得林泰山的投票意向，依一般常情不可能會去行賄，更不可能光天化日下干冒風險，用如此粗糙手法行賄，林泰山說法係單一指述，且不合常情；至於給洪梁百智的3 千元，是為了資助她購買營養品，不是賄款，況依洪林銀供述，洪林銀也不知道洪梁百智家裡有幾個投票權人，上訴人又怎會知道 ?如何去分配行賄金額? 陳妍亦也表示錢是要直接拿給外婆，並沒有說她家裡有3 票，每票1 千元，只是洪林銀交付3 千元給陳妍亦當時，上訴人剛好要出來競選村長，且路上都有上訴人的競選旗幟，才會順道希望陳妍亦家中有投票權的人都來支持上訴人，所以洪梁百智收受3 千元與其家中之投票意願並無關係云云，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第3 至13頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈依卷內資料，上訴人就行求賄賂部分，固於第一審準備程序中
供稱：「……錢跟宣傳單放在同一個口袋，我其實是要拿檳榔。錢跟宣傳單是分開的……」（見第一審卷第32頁背面），以及於原審準備程序亦稱：「……因檳榔與宣傳單都在同一個口袋裡面。宣傳單先交給林泰山，我自己要拿檳榔出來的時候不小心拿出來一仟元……」（見原審卷第75頁），惟此等供述如何不可採乙節，已據原判決於理由欄內詳為說明論斷之旨（見原判決第6 至7 頁），並無未說明不採納上訴人所辯理由之情事，自無何判決不備理由之違法。何況，上訴人於原審準備程序中之完整供述係：「關於林泰山的部分，其實我是拿檳榔出來自己要吃，宣傳單裡面不小心夾到一仟元，因檳榔與宣傳單都在同一個口袋裡面。宣傳單先交給林泰山，我自己要拿檳榔出來的時候不小心拿出來一仟元，一仟元並無交到林泰山的手上，當時也沒有要請林泰山吃檳榔」（見原審卷第75頁），已提及「宣傳單裡面夾到一仟元」乙情。原判決於理由欄內認「被告（指上訴人）於本院（指原審）審理中並不否認其於上開時、地前去向林泰山拜票時，除交付宣傳單予林泰山外，並確實在宣傳單內夾帶一張仟元紙鈔，此有本院準備程序筆錄在卷可佐（見本院卷第75頁）」等語，核無與上訴人之供述內容不符情事，自無何違背證據法則或理由矛盾之違法。
⒉查證據之取捨，為事實審法院之職權。證人之陳述有部分前後
不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其確信自由判斷，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，茍未違背經驗法則或論理法則，即難遽指為違法，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而證人之證言先後縱有差異，事實審法院依憑其等之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判決之依據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。原判決就其事實欄一㈠部分，林泰山無法確認紙鈔張數之陳述，以及就其事實欄一㈡部分，洪林銀係何時交付該3 千元予陳妍亦? 交付時上訴人是否在場? 雖與陳妍亦所述有所出入等情，已就相關事證詳加調查論列，復分別綜合上訴人之部分陳述、林泰山、洪林銀、陳妍亦、洪梁百智、梁雅慧、陳彥廷之證詞、屏東縣選舉委員會107年11月18日屏選一字第00000000000號公告函及附件、洪梁百智等人之戶籍謄本、洪梁百智提出並扣案之賄款3 千元等證據資料，參互斟酌判斷，而認定上訴人確有本件2 次犯行，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與經驗及論理法則並不相違背，亦非僅憑林泰山（事實欄一㈠部分）、洪林銀就交付時間先後不一或與陳妍亦有所出入之證言（事實欄一㈡部分），即為上訴人不利之認定，難認有何採證違反證據法則之情事。
⒊所謂「集合犯」，係指立法者於所制定之犯罪構成要件中，本
即預定有數個同種類行為經反覆實行之犯罪而言。是刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。而是否為集合犯，於客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；在主觀上則視該反覆實行之行為，是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則、比例原則，予以判斷。本件依原判決認定之事實，上訴人所為行求賄賂、交付賄賂各1 次犯行，係分別於
107 年10月19日前某日、同年10月28或29日前2 日等不同時間，在不同地點所為，原判決因認上訴人所犯2 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰（見原判決第15頁），於法尚無不合。且原判決亦就第一審判決認上訴人所犯2 罪應論以接續犯乙節，已詳述如何認為不可採之論斷理由（見原判決第15至16頁）。本院96年度台上字第3064號判決意旨雖認：公職人員選舉罷免法第99條第1 項所定之對於有投票權之人，交付賄賂或不正利益，而約其不行使投票權或為一定行使罪，於刑法評價上應僅成立集合犯一罪等旨。惟從行求、交付賄賂罪之構成要件觀察，並無足以判定立法者於制定該罪之構成要件中，原即預定有數個同種類行為經反覆實行之旨，尚難遽指該罪應僅成立集合犯一罪。何況，個案事實情節不一，原難比附援引；本件尚無從引用他案對於集合犯與否之認定，作為原判決此部分認定是否適法之判斷基準。
㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係
執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決關於上訴人部分已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決關於其部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒法 官 林 瑞 斌法 官 楊 真 明法 官 李 麗 珠本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 12 月 18 日