最高法院刑事判決 109年度台上字第5696號
109年度台上字第5708號109年度台上字第5709號上 訴 人 黃念萍選任辯護人 陳志銘律師
許駿彥律師上 訴 人 方鴻明選任辯護人 黃東璧律師
郭玉健律師郭玉瑾律師上 訴 人 胡辰美選任辯護人 黃偉倫律師上列上訴人等因違反醫師法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年3月18日第二審判決（108年度醫上訴字第1、 2、3號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第18737 號，107年度偵字第12104、13067 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，以上訴人黃念萍、方鴻明及胡辰美（下稱上訴人等）分別有原判決事實欄認定之各犯行，均事證明確，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人等均共同犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪刑，並就黃念萍諭知相關沒收追徵之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。
二、本件上訴意旨略稱：
（一）黃念萍部分：
1.檢察官於106 年度偵字第18737 號起訴書之犯罪事實欄係記載：…渠等均明知Dizepam、Temgesic、Buprenorphine均為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所定之第三級毒品，為謀取更大利潤，竟共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡…核黃念萍所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。可知檢察官僅就黃念萍涉嫌違反毒品危害防制條例之部分起訴，嗣檢察官認黃念萍其他涉犯毒品罪嫌之行為，具有接續犯關係，而以107 年度偵字第12104 號併辦意旨書，請法院併案審理。是檢察官之起訴範圍，僅限於黃念萍涉嫌違反毒品危害防制條例，並未及於違反醫師法第28條及刑法第215 條業務登載不實部分。原判決竟予認定黃念萍犯醫師法等罪，並為論罪科刑之判決，自有未受請求之事項予以判決之違法。
2.富生診所固有於醫師未在診間時，替病患施打針劑等情。惟原判決逕引證人林資程、趙逸峰、謝宗穎、林信良、王志忠及胡辰美、富生診所前護士劉乃方等人之證述，遽認各病患至富生診所注射藥劑時，均未經醫師親自診察、開立處方，即逕至診所櫃台或診間，向護士表明欲行注射等情，顯有理由矛盾、認定事實不憑證據之違誤。
3.富生診所係專門提供毒癮發作患者戒治毒癮之診所，其所施打之針劑絕大部分是第三級管制藥品，高雄市政府衛生局（下稱衛生局）均會定期稽查或不定期抽查，確認藥品（針劑）是否確有對看診病患施打，以查明對象是否名實相符。因此，病患施打該管制藥品必須在管制藥品專用處方箋上簽名，與一般健保連續處方箋之情形不同，無法將管制藥品專用處方箋攜出診所（因須供稽查之用），或持該處方箋另在外面藥局領針劑施打。原判決未慮及此種管制藥品專用處方箋與實務上一般處方箋之不同，遽以實務上慢性病連續處方箋之開立方式，移植於此而認本件並無連續處方箋之開立，且單憑富生診所內部行政上紙張之控管及醫師對護士之囑託，遽認本件並無連續處方箋之開立，顯與事理不符，並有認事用法不當之違誤。
4.本件管制藥品專用處方箋均係由醫師所開立，護士亦係基於醫師指示而為醫療輔助行為，自無任何違反醫師法之犯行。而黃念萍固為富生診所之出資人，然有關醫療專業部分，黃念萍均全委由具有醫師執照者執行，其不曾親自為任何診察、診斷及治療行為，證人劉乃方亦證稱黃念萍在診所裡面負責打雜，掃地倒垃圾之類等語。另諸多證人即病患亦均證稱，係護士向渠等注射藥物，並無任何黃念萍有為診察、診斷及治療等醫療業務行為之指證，堪認黃念萍僅係於富生診所從事管理相關之業務，與醫療行為無涉。又胡辰美係富生診所之護理人員，根據醫師之指示，依連續處方箋上之所載內容，提供注射醫療服務，實屬醫療輔助行為，且合於醫師法第28條但書第2 款之規定。是方鴻明、李錦帆及胡辰美既未違反醫師法規定，黃念萍亦無共同違反醫師法規定之犯行。原判決有不適用法則或適用法則不當之違法。
（二）方鴻明部分：
1.方鴻明係具合法資格之醫師，其執行醫師業務期間皆親自在場對病患看診，獨立執行醫師醫療業務，並無與胡辰美等人有犯意聯絡、行為分擔之共同正犯犯行，自無違反醫師法之情形。至胡辰美於幫病患林資程、趙逸峰、王志忠、謝宗穎及林信良等人執行注射針劑時，方鴻明並未在場，究竟胡辰美係依據方鴻明開立之處方箋執行注射，亦或係黃念萍指示，甚係自行擅自執行注射針劑？均與方鴻明無關。原審於調查審理過程未詳實調查，有判決不備理由及證據調查未盡之違法。
2.「慢性病連續處方箋」本即係醫師於親自診察並依其醫學專業判斷後，開立管制藥品專用處方箋，並得視病情需要連續調劑，而上開病患皆屬「藥癮性」病患，屬精神身心醫學疾病，亦歸屬行政院衛生福利部（下稱衛福部）中央健康保險署所認定「慢性病連續處方箋」之適用對象。是「慢性病連續處方箋」病患本即可在醫師指示下，使用連續處分用藥及針劑，並無違反醫師法之犯行。原判決顯有不適用法則或適用不當之違法。
3.關於涉案針劑應如何製作處方箋乙節，雖管制藥品管理條例有相關規範，惟原判決對於方鴻明有無遵守該規範、基於何主觀意思製作經原審認定不合法之管制藥品專用處方箋等情，並未就卷證資料詳加斟酌，且未依證據審究富生診所開立之「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」究竟屬於一次處方箋，抑或連續處方箋，方鴻明開立該等處方箋之主觀上認知為何，即認定方鴻明並未開立連續處方箋而有違反醫師法之主觀上故意，除適用證據法則有違法外，更未審酌其是否具有主觀上之故意，而有判決不適用法規之違法。
4.富生診所曾於民國l05至l06年間，經衛生局到場查察，除確認「稽查人員現場查訪時醫師在場看診，未發現病患未經看診而直接注射情形…」事實外，該局稽查人員更於詳列各種關於管制藥品登載、處方及使用等事項之「l05 年6月8日管制藥品實地稽核現場紀錄表」，就該診所製作之「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」並未指出有任何不符法律規範之處。況就涉案針劑之處罰方式，管制藥品管理條例第39條亦僅規定行政罰鍰，若有違反亦屬行政法規之行政處罰，尚與刑事責任有間。
5.方鴻明並未有指示護理人員對病患逕行施打之事實，此經胡辰美亦坦承係「學姊教的」，則原判決既無其他直接證據可資證明方鴻明有「指示」之行為，又無其他間接證據可為輔助判斷，即逕認方鴻明有指示護士施打管制藥品之行為，有違背證據法則之違法。
6.方鴻明既確有就涉案之病患開立管制藥品專用處方箋，雖有未勾選完備之缺漏，惟該等缺漏之專用處方箋究為一次性處方箋，抑或連續處方箋，未見本案卷證資料有任何此部分之證據可資判斷，亦未見原判決依法就此部分為任何證據之調查。原判決即以「連續處方箋之開立屬例外，若未勾選，自不能從寬解釋認為已開立連續處方箋」，為認定方鴻明並未對涉案病患開立連續處方箋，仍有證據調查未盡及違背證據法則之違法。
7.林資程、趙逸峰及謝宗穎等人之證述內容，有諸多前後顛倒、矛盾之情，原判決就此等矛盾之證詞，如何判斷何者為真、可信性，均未見於理由予以說明，且割裂適用不利於方鴻明之證據，其採證均有違證據法則。
8.現實社會中確實存在一批「戒癮需求」之人，倘無如富生診所之戒斷診所存在，該等具有毒癮之人恐難戒毒、回復正常生活之日外，現今社會重大問題之毒品交易行為恐永無減少之時。原判決雖出於「期許醫療人員恪守醫療規範」之糾正目的，認方鴻明有不法行為而判處有期徒刑1 年
4 月，惟未考量富生診所及其存在欠缺期待可能性及不法內涵與罪責低微，應未達於應處刑罰底限之情狀，顯有違背實體法則，更與刑法旨在懲罰惡行之寓意相違。
（三）胡辰美部分：
1.依原判決事實欄記載：…各自共同基於非法執行醫療業務及業務上登載不實文書之犯意聯絡，自105年1月起至 106年10月18日為警查獲時止，由胡辰美及某不具醫師資格之不詳護理人員分別在原判決附表（下稱附表）一「就診日期」欄所示各病患之醫師方鴻明、李錦帆不在診所期間，依據各編號所示病患主訴之症狀及針劑需求，非法為該等病患執行注射第三、四級管制藥品針劑之醫療業務等情。惟其理由所引方鴻明、黃念萍及劉乃方等證述，均稱係對於舊病患依循之前醫師看診後開立之針劑而為施打，未提及有依附表一所示病患自陳之症狀而執行用藥之情事。且依扣案之「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」及一般處方箋，其上並無法看出病患至富生診所注射藥劑之時間點，則原判決遽將所有由李錦帆蓋章者（即如附表一編號1-2、2-2所示），除胡辰美休假外之期間，均認係由其給予藥劑、執行注射，採證即有所不符。原判決遽為胡辰美不利之論斷，自有證據上理由矛盾、理由不備及調查未盡之違法。
2.依方鴻明所稱：富生診所之病患均曾經醫師看診，護士胡辰美係根據醫師之處方箋執行注射行為；及劉乃方於第一審之證述：醫師有交待，如果是舊病患，可以按照連續處分箋上面的藥劑幫病患施打、我們都照醫生的話，醫生說可以我們就做了、我們是依照醫生的指示去做施打等語。足證胡辰美僅係診所護士，均在醫師指示下行醫療輔助行為，與醫師法第28條但書第2 款相符，並無違反醫師法之犯行。原判決就此未進一步詳查審究明白，遽為不利之論斷，亦有理由不備及調查未盡之違法。
三、惟查：
（一）按起訴書應記載犯罪事實及證據並所犯法條，刑事訴訟法第264條第2項第2 款定有明文。而犯罪事實有無經檢察官起訴，端視其是否在起訴書所載犯罪事實範圍內定之；且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得依法認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。又刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之具體事實。苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或稍有誤差，審理之法院亦應依職權加以認定，不得以其內容簡略或記載不詳，而置檢察官起訴之犯罪事實於不顧。原判決已秉此說明：檢察官就黃念萍、胡辰美起訴書之犯罪事實，雖僅記載其等係基於販賣第三級毒品之犯意聯絡而為本案犯行，起訴法條亦僅引用毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，惟觀之該2 份起訴書犯罪事實欄均已明確記載「黃念萍負責該診所管制藥品進貨事務及經營管理等業務，而由方鴻明、李錦帆等人指示不具醫師資格之診所護理人員即胡辰美，可依據不特定病患到場時所陳之症狀及針劑需求，擅自為不特定病患執行注射管制藥品針劑之醫療業務，或另販賣上開管制藥品給病患自施打。待事後方鴻明、李錦帆到診所上班後，再根據胡辰美先前為不特定病患所注射之管制藥品內容，配合填載於其有權製作之管製藥品處方箋上，藉此符合衛生行政主管機關對於管製藥品之行政管制措施規定以規避行政裁罰」等情，就黃念萍、胡辰美所涉犯之醫師法第28條前段之非法執行醫療業務等罪之犯罪事實，記載其犯罪構成要件之具體事實，且與其他犯罪不致相混，足以表明起訴之範圍，而堪認其等此部分之犯罪事實業經檢察官起訴之旨（見原判決 3、4 頁），洵無違法。黃念萍上訴意旨1.就原判決已說明事項，仍執陳詞，指摘原判決有未受請求之事項予以判決之違法，顯非適法上訴第三審之理由。
（二）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決已依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人等有事實欄所載各犯行，對於上訴人等於原審所為類如第三審上訴意旨部分之辯解如何不足採，並均依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，並無上訴人等所指摘採證違背證據法則、不適用法則或適用法則不當，及證據調查未盡、理由不備暨證據上理由矛盾等違法情形存在。
（三）法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。又我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。而關於證人之陳述有部分相互歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決於理由貳、一、已綜據卷內相關證據資料說明：
1.依全民健康保險醫療辦法、管制藥品管理條例等相關規定及卷附衛福部函覆內容，可知第三、四級管制藥品，固可由醫師開立連續處方，然開立第三級管制藥品即需填載管制藥品專用處方箋，若開立管制藥品專用連續處方箋，應就其專用處方箋之格式、內容而在左下角欄位中，確實勾選「□本處方箋為連續處方箋，限調劑╴次」確實登載；另就第四級管制藥品部分，固毋庸開立管制藥品專用處方箋，然若要開立連續處方，仍應另行就第四級管制藥品開立連續處方箋，方屬適法。然本件如扣案之附表一所示各病患至富生診所看診之病歷紀錄表、「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」及另外黏貼之一般處方箋等病歷資料，就第三級管制藥品部分，其「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」上「□本處方箋為連續處方箋，限調劑╴次」之欄位均未經勾選為連續處方箋，亦未填載可調劑次數；而就第四級管制藥品部分，則僅見分次開立之一般處方箋，亦無連續處方箋之開立，自無從認本案病患至富生診所看診後，有經醫師開立連續處方箋之事實。
2.依胡辰美、方鴻明關於處方箋用紙之供稱，本案一張「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」可用來調劑幾次，並非取決於醫師之專業醫療判斷，反係在於行政上紙張之管控，是本案扣得之「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」並不具備法定連續處方箋應有之格式及內容，殆無疑義。再如附表一編號2-3、4、5 所示之病患趙逸峰、林信良及王志忠，係於106 年10月18日接受護士即胡辰美之注射，其藥劑包含第三級管制藥品Buprenorphine ，並已在新一張之「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」之第一格上簽名，然當時李錦帆醫師請假自不可能為病患趙逸峰、林信良及王志忠開立任何連續處方箋，然其等之上開連續處方箋竟已經製作，足見該「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」勾選為連續處方箋，並填載調劑次數，非僅為行政疏漏。
3.據劉乃方、李錦帆之證述，並比對如附表一編號2-3、4、5所示病患趙逸峰、林信良、王志忠於106年10月18日之「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」，業經其等簽名其上，並已由胡辰美施打藥劑，惟該時李錦帆尚未到診所，故該管制藥品專用處方箋尚未蓋用其醫師章，是可證富生診所確有在醫師未看診之情形下先為病患注射藥劑之行為。則上訴人等在未經醫師看診並開立處方之情形下，即由診所內護士逕行為病患注射藥劑，事後再依所注射之藥劑補製作「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」及一般處方箋，而有違背正當醫療流程，使主管機關誤認各該管制藥品係經由正當醫療流程使用，而規避主管機關審查之情形。
4.依黃念萍、胡辰美、李錦帆及證人謝宗穎、趙逸峰、林信良及王志忠之供證，黃念萍自105年1月份起負責富生診所內管制藥品進貨、管理、點收、具冊事務及經營管理等業務，關於管制藥品之清點，亦係每日由值班護士依管制藥品專用處方箋及一般處方箋於交班時會同黃念萍清點。足見上訴人等均知悉富生診所於病患未經醫師看診，即由不具醫師資格之護士胡辰美逕自注射第三、四級管制藥品之情，且上開管制藥品係由黃念萍出資購買、管理，嗣由其依使用情形登記造冊，供主管機關查核，且可決定是否讓病患未經看診即可由護士胡辰美或病患逕自注射，而方鴻明為富生診所醫師，其在執業當班時（方鴻明為如附表編號1-1、2-1、3 所示部分），指示或容認富生診所內護士逕為各病患注射如附表一所示之第三、四級管制藥品，嗣後再補填載或補蓋醫師章於「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」及一般處方箋上，並供黃念萍登記在冊，故可認上訴人等各自就上開病患至富生診所看診有違反醫師法等犯行，有犯意聯絡及行為分擔。本件事證明確，其等均應依法論科等旨（見原判決第6至23頁）。
以上經核係原審綜合卷內全盤資料，而本諸事實審合理推論作用之適法職權行使所為之證據取捨及判斷，且有其他與上訴人等之供述及證人證稱相符之相關補強證據足資佐證。上訴人等前揭有關上開部分之上訴意旨，均置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，指摘原判決有所違法，自均非適法之第三審上訴理由。
（四）按醫師法第28條所稱「醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言。其所謂醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為開立處方（箋）、用藥、施術或處置等行為之全部或一部的總稱。在高度專業化與複雜化的現代醫療組織中，各醫療職系之醫事人員或團隊，於相同或不同醫療進程裡，應依其各別專業範圍內提供醫療行為與服務，以接力完成治療目標。而醫療是一種「動態的醫療進程」，在不同進程中，參與執行醫療業務之醫事人員，當應依其醫療組織內明確劃分之權責，各自於其應執行之醫療行為業務範圍內，恪遵各該專屬領域之醫療準則及業務區域，不得逾越。在組織體系內之醫療行為，係由醫療團隊以醫療目的（以醫療、預防及矯正為目的）所為之一連串、整體性之診療行為（如診察、診斷、處方、用藥、處置、施術），固無法要求各別醫療人員對所有醫療行為均應事必躬親、親力親為。惟醫療行為因其高度專業及危險性，直接影響病人之身體健康或生命，若非具有專門知識與經驗之醫師親自實施，難以期待可能產生的危害得以控制在可容忍的限度內。故依醫師法第28條之規定，禁止不具有醫師資格者實施醫療行為。是屬醫療核心行為之診斷、開立處方（箋）、手術、病歷記載、施行麻醉等行為，因需高度專門知識與經驗始得為之，自須僅得由醫師親自執行。未取得合法醫師資格之護理人員、助產人員或其他醫事人員，倘執行上開應由醫師親自執行之醫療行為，或相關醫事人員未經（或逾越、違背）醫師指示或醫囑而執行醫療輔助行為，均係違反醫師法第28條規定之犯罪行為。而醫師法第28條前段之罪，固以未具合法醫師資格為犯罪構成要件之一，然如具合法醫師資格者，知悉並配合，或交付本應由其親自、監督、指示始能進行之醫療行為，予不具有相關醫事人員證照或欠缺相關合法醫師資格之人執行，亦未於執行過程中在場指示、指導或監督，而任其對病患進行相關醫療行為，已有促成非法醫療行為之進行、完成，其與不具合法醫師資格者，即應認有犯意聯絡、行為分擔，而應與該不具合法醫師資格者，共同成立醫師法第28條前段之罪。原判決既已認定方鴻明確知胡辰美僅係富生診所之護士、黃念萍為該診所實際負責人，其2 人均不具合法醫師資格，不得執行醫療業務，亦明知執行醫療業務應由其親自診治病人，始得進行相關診療行為。詎仍配合並任由黃念萍及胡辰美非法執行醫療業務，則方鴻明雖具醫師資格，惟與胡辰美、黃念萍就本件犯罪事實所涉範圍，有所分工及犯意聯絡，自仍應與胡辰美、黃念萍成立共同正犯，其適用法律並無違誤。方鴻明上訴意旨1.執以指摘原判決關於此部分有理由不備及證據調查未盡之違法云云，難認係適法上訴第三審之理由。
四、綜上，上揭及其餘上訴意旨仍執陳詞，就原判決已說明事項，再執其枝節而為爭辯，均與合法上訴第三審之要件不符，其等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予審判者，係以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴經第三審法院從程序上予以駁回，而未為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人等所共犯前揭違反醫師法第28條前段之罪，其上訴既不合法，而從程序上駁回，則與該罪有想像競合犯關係之刑法第215 條業務登載不實文書輕罪部分，即無從併為審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英法 官 楊 力 進法 官 吳 秋 宏法 官 莊 松 泉本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 12 月 25 日