最高法院刑事判決 109年度台上字第5698號上 訴 人 任宥樺
李宜錚共 同選任辯護人 陳豐裕律師上 訴 人 李旻璋上列上訴人等因妨害風化等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年2 月27日第二審判決（108 年度上訴字第1278號；起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第15647、16802號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴意旨略以：㈠上訴人甲○○部分：
甲○○係因母親患病，時常進出醫院；經營「35號商旅」之裝修費用高昂，經濟負擔沉重，而媒介、容留女子從事性交易牟利，犯後坦承犯行；臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第
321 號刑事判決，就甲○○另有媒介、容留女子從事性交易牟利時間長達半年，犯罪所得高達新臺幣（下同）1,109,28
3 元，不過判處應執行有期徒刑1年8月（下稱另案），本案犯罪時間較短，犯罪所得較少，原判決卻判處應執行有期徒刑2年4月，可見原判決量刑過重，且違反比例及公平原則。
㈡上訴人丙○○部分：
⒈原判決附表一編號10之越南籍女子甫於入境當日即遭查獲，
丙○○既非負責人，亦非接待之人（係郭明岳接待），就該名女子從事性交易部分，自無犯意聯絡及行為分擔。原判決逕認丙○○係共同正犯，實有違誤。
⒉丙○○參與犯罪時間短暫，犯罪所得不多，且因經濟困境才鋌而走險，原判決量處應執行有期徒刑10月，顯然過重。
㈢上訴人乙○○部分：
乙○○始終坦承犯行，且係應配偶甲○○要求才去現場幫忙；丙○○之犯罪時間較乙○○為長，原判決並未考量上情，所為量刑竟重於丙○○，有違公平、罪責相當原則。
三、本院查：㈠本件原判決認定甲○○、丙○○及乙○○（下稱甲○○等 3
人）確有如其事實欄所載共同意圖營利容留猥褻、性交等犯行明確，因而撤銷第一審關於乙○○如其附表一（下稱附表一）編號1 至4、7，丙○○如附表一編號1、2之科刑判決，改判分別論處乙○○如附表一編號 1至4、7共同圖利容留猥褻（或性交）共計5 罪刑；丙○○如附表一編號1、2共同圖利容留猥褻（或性交）共計2 罪刑；且均依法諭知沒收、追徵。並維持第一審關於就甲○○如附表一編號 1至10所示犯行，論處甲○○共同圖利容留猥褻（或性交）共計10罪刑，以及諭知相關沒收、追徵，暨定其應執行之有期徒刑；乙○○附表一編號 5、6、8至10所示犯行，論處乙○○共同圖利容留猥褻（或性交）共計5 罪刑，及諭知相關沒收、追徵；丙○○附表一編號 3至10所示犯行，論處丙○○共同圖利容留猥褻（或性交）共計8 罪刑，及諭知沒收、追徵部分之判決，駁回甲○○等3 人就此部分在第二審之上訴；且就乙○○、丙○○撤銷改判與上訴駁回部分，均定其應執行刑。
原判決已詳敘其憑以認定之理由，其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。
㈡按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內
，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，無須分別何一行為係何一共犯所實行之必要。原判決認定甲○○係「35號商旅」之負責人，陸續僱用有圖利容留猥褻、性交犯意聯絡之郭明岳（已經第一審判刑確定）、丙○○，分別擔任現場經理、房務人員；同有犯意聯絡之乙○○，負責拍攝性交易女子宣傳照片、發薪水給從事性交易女子，容留各該女子在「35號商旅」內與不特定男客為猥褻、性交行為，且與性交易女子朋分性交易費用等情。並於理由內說明甲○○等3 人皆坦承上情，核與郭明岳、從事性交易之女子供述情節相符，甲○○等3 人具有犯意聯絡、行為分擔等旨。原判決既認定甲○○等3 人基於犯罪合同意思，各司其職，以達圖利容留猥褻、性交之犯罪目的，丙○○縱使並非負責人，亦未接觸附表一編號10所示越南籍女子，對於就該部分犯行成立共同正犯，並無影響。丙○○此部分上訴意旨，依上述說明，難認係適法之第三審上訴理由。㈢關於刑之量定及執行刑之酌定，都是實體法賦予法院得依職
權裁量之事項，如已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。
原判決以第一審就甲○○部分以及乙○○、丙○○之部分犯行（按指駁回上訴部分），以行為人之責任為基礎，並分別審酌刑法第57條各款所列情狀，甲○○係應召站負責人，為最主要獲利者，情節最為嚴重；乙○○基於夫妻關係協助甲○○，惡性稍輕；丙○○則係受雇之房務人員，惡性及犯罪情節最輕，考量其等之犯罪動機、涉案程度、智識程度、經濟及生活狀況等一切情狀，認第一審所處之刑，以及對於甲○○所定應執行刑部分，並無不當。就撤銷改判之乙○○、丙○○的部分犯行，說明其2 人犯罪時間較短、涉案情節較輕，且均未實際自犯罪行為獲取具直接關連之不法所得，審酌刑法第57條各款所列情狀，以該罪最低法定本刑2 月為基礎，分別予以量刑，並就撤銷改判與上訴駁回部分定應執行刑。既未逾越其所犯上開罪名之法定刑度，亦無明顯濫用裁量權，而有違反比例、公平及罪刑相當原則之情形；定應執行刑部分，既在各刑中之最長期以上，各宣告刑合併之刑期以下，未逾越法定界限，自無濫用裁量權之情事，並無甲○○等3 人上訴意旨所指之違誤。另個案情節不同，且共同正犯參與犯罪之情節、個人主觀量刑之因素，並非全然相同，基於個案拘束之原則，自不能比附援引，甲○○單純以其另案之量刑，指摘本件量刑過重，亦非適法的笫三審上訴理由。
四、綜上，本件甲○○等3 人上訴意旨，無非置原判決明確之論斷說明於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己見為相異評價，或就原審量刑及定應執行刑裁量職權之適法行使，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴皆為違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 17 日
刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞法 官 吳 淑 惠法 官 邱 忠 義法 官 林 孟 宜本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 1 月 4 日