最高法院刑事判決 109年度台上字第5880號上 訴 人 臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官孫冀薇上 訴 人即 被 告 林水生
張逸蓁被 告 吳聰賢共 同選任辯護人 許哲嘉律師被 告 黃來益上列上訴人等因被告等違反食品安全衛生管理法等罪案件，不服智慧財產法院（現已更名為智慧財產及商業法院）中華民國 109年1 月15日第二審判決（107年度刑智上訴字第3號，起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第8938號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回智慧財產及商業法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於被告林水生、吳聰賢、張逸蓁、黃來益（下稱被告4 人）之科刑判決，改判仍分別依想像競合犯從一重論處林水生犯共同行使偽造私文書罪刑，及吳聰賢、張逸蓁、黃來益犯行使偽造私文書罪刑，另就被告4 人被訴違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第15條第1 項第7款而涉犯同法第49條第1項罪嫌部分，認應不另為無罪之諭知。固非無見。
二、惟查：㈠被告4人被訴違反食安法不另為無罪諭知部分：
⑴刑法學理上所稱法規競合，係指單一犯行侵害相同法益，因
刑罰條文規定錯綜之故，致同時符合數刑罰法律所定之犯罪構成要件，而有數刑罰法律可資適用時，基於單一犯行侵害相同法益之處罰一次性原則，與禁止重複評價及充分評價不法之誡命，應擇定其中最適當之刑罰法律論處。若檢察官以起訴事實同時犯數刑罰法律之罪提起公訴，而法院認數起訴法條具法規競合關係應擇一罪適用，倘法院經審理結果，認被告所為不構成法規競合擇定之刑罰法律犯罪構成要件，仍應於起訴基本社會事實同一之範圍內，審究調查該起訴事實是否符合因法規競合未擇定適用之刑罰法律犯罪構成要件，並予論斷說明，不得僅因法規競合無從擇定適用之故，即對該起訴罪嫌置而不論，逕諭知無罪或不另為無罪諭知。
⑵原判決針對林水生被訴另涉犯食安法第15條第1項第7款、第
49條第1 項之製造、販賣偽酒罪嫌；及吳聰賢、張逸蓁、黃來益分別就原判決事實欄（下稱事實欄）三、四、五被訴另涉犯食安法第15條第1項第7款、第49條第1 項之販賣偽酒罪嫌部分，於其理由欄（下稱理由欄）貳、五之㈣中，依食安法及菸酒管理法有關食品衛生與酒品衛生規定之立法歷程，說明：食安法係於民國64年1月28日制定公布，其第2條即規定凡供人飲食或咀嚼之物品及其原料均為食品，而現行第49條第1項之攙偽或假冒罪，於食安法64年1月28日制定公布時，於第26條第1項第1款明定違反者處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科5千元以上2萬元以下罰金；72年11月11日修正公布移列第32條第1項第1款，規定違反者處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1萬元以上4萬元以下罰金（均未以「致危害人體健康」為犯罪構成要件）；89年2月9日修正公布將刑罰規定移列第34條第1 項，增訂「致危害人體健康」之犯罪成立要件（若僅有攙偽或假冒行為，第31條規定處新臺幣〈下同〉4萬元以上20萬元以下罰鍰）；100年6 月22日復修正公布提高刑度；嗣102年6月19日修正公布移列於第49條第
1 項，刪除「致危害人體健康」之犯罪構成要件，且於第15條增訂第1 項第10款「添加未經中央主管機關許可之添加物」之規定，與同條第7款「攙偽或假冒」同列第49條第1項之處罰對象，並分別於第49條第2項、第3項明定各該行為致危害人體健康、因而致人於死者，加重其刑。此次修正乃考量第15條第7 款及第10款均係蓄意作為，無庸審酌其行為是否對人體健康有所危害，若有該行為即科處其刑罰。而菸酒管理法於89年4月19日制定公布，自91年1月1日施行，其第1條即揭示「為健全菸酒管理而制定」之旨；第7 條並規定：「本法所稱劣菸、劣酒，指經許可產製或輸入之菸酒，有左列各款情形之一者︰一、超過菸害防制法所定尼古丁或焦油之最高含量，或有明顯霉變、潮損或其他變質情形之菸。二、不符衛生標準及有關規定之酒」，足見菸酒管理法於89年 4月19日制定公布時，已將「不符衛生標準及有關規定之酒」列入菸酒管理法規範之範疇，並於第48條規定產製、販賣劣酒者科處刑罰；嗣93年1月7日經朝野協商通過修正第48條規定，於產製劣酒罪增列「含有對人體健康有重大危害之物質者」之要件，是現行菸酒管理法對於產製、販賣劣酒者科處刑罰仍以「含有對人體健康有重大危害之物質者」為前提。因認菸酒管理法對於酒品衛生有其特別規定，且其89年立法之初，關於酒品衛生之刑罰規定，較之當時食安法關於攙偽假冒未致危害人體健康之行為僅處行政罰鍰者為重。另於理由欄貳、五之㈢，分別依食安法、菸酒管理法第1 條揭示之立法意旨說明：菸酒管理法第1 條規定「為健全菸酒管理，特制定本法」；食安法第1 條則規定「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本法」。前述2 法律規定於103年6月18日、102年6月19日修正前分別明定「本法未規定者，適用其他法律之規定」、「本法未規定者，適用其他有關法律之規定」。其中菸酒管理法於103年6月18日修正第 1條之立法理由即明示「有關菸酒管理事項，本法未規定者，其他法律如食品衛生管理法如有規定，當依其規定」之旨，食安法於102年6月19日修正第1 條之理由亦列載「本法與其他法律之適用順序需個案判斷，並不因原條文後段之規定而取得相對於其他法律之特別法地位」等意旨，因認「食安法並非相對於其他法律為特別法，而應個案判斷有無食安法之適用；而菸酒之管理事項，若菸酒管理法未規定，食安法若有規定，則適用食安法規定」。依上開論述，原判決似認菸酒管理法（第47條第2 項之產製含有對人體健康有重大危害物質之劣酒、第48條第2 項之販賣含有對人體健康有重大危害物質之劣酒）關於酒品衛生刑罰規定，係食安法（第49條第1 項製造、販賣之飲酒有攙偽或假冒情形）關於飲食衛生刑罰規範之特別規定，應依法規競合優先適用菸酒管理法之特別規定論處。倘所認無訛，原判決如認林水生被訴製造、販賣菸酒管理法第7條第3款之劣酒及吳聰賢、張逸蓁、黃來益被訴分別販賣事實欄三、四、五所示劣酒，均無足證明「含有對人體健康有重大危害之物質」，而不成立菸酒管理法第47條第2項產製、同法第48條第2項販賣劣酒罪，依首揭意旨，自仍應調查及審酌起訴之同一事實是否符合食安法第49條第1 項之製造、販賣攙偽飲酒罪之構成要件，並就其審酌結果加以論斷說明。不得因修法過程或修正理由未敘論二者競合適用關係，即逕以食安法前述刑罰規定並非法規競合擇定適用之刑罰法律，遽就該起訴法條罪嫌不另為無罪諭知。且本件起訴事實關於被告4 人製造或販賣攙偽之飲酒各情，若係屬實，是否亦符合食安法第49條第1 項之犯罪構成要件，並非全無研求餘地。乃原判決未就此詳為調查釐清，遽以「食安法於102年6月19日修正前，歷次關於提高刑度之修法過程，均未見關於酒品衛生之管制因食安法提高刑度之修正，而回歸於食安法規範之討論」、102年6月19日「食安法修法當中，攙偽假冒罪縱使刪除『致危害人體健康』之構成要件，而使實行攙偽假冒行為即構成刑罰，立法者應是認知有關酒品衛生之規制，仍應適用菸酒管理法，不因此次修正而回歸以食安法規範之」、「後續食安法對於攙偽假冒罪提高刑度之修正過程，立法者或行政機關提出之議案討論過程，同樣未見有因食安法修正而將酒品衛生之規範回歸食安法，或係因酒品衛生之事件而開啟相關修法」、「縱然食安法攙偽或假冒罪之構成要件有所更易及刑度提高，對於酒品衛生管理應由菸酒管理法規範一事，未有影響。因此，於菸酒管理法已就『酒』之衛生相關事項有所規範之情況下，自無所謂菸酒管理法未規定，而適用食安法攙偽或假冒罪之必要」（見原判決理由欄貳、五之㈤），即謂被告4 人被訴製造或販賣攙偽之飲酒各犯行，屬菸酒管理法之特別規定規範範疇，並無食安法攙偽或假冒罪之適用餘地，而就被訴涉嫌違反食安法部分不另為無罪之諭知，難謂無調查未盡及理由不備之違法。
㈡事實欄四關於行使偽造私文書、準私文書部分：
原判決認定張逸蓁、林水生有如事實欄四所載「張逸蓁…係臺中市○○區○○○路○○○巷○○○號地下酒行之負責人，明知其寄送真品『麥卡倫』、『蘇格登』等名酒予林水生後，林水生即以較低價位之真品與張逸蓁寄送之真品攙混，並加入酒精、香料、焦糖色素及水等，而調製成酒精濃度相似之偽酒，而後將調兌之偽酒填入與前開商標專用權人相同樣式製造之酒類空玻璃瓶內，並在玻璃瓶上黏貼未經前開商標權人同意而擅自仿印之『麥卡倫』、『蘇格登』等商標前後標籤後，將仿冒製造完成之酒類封瓶後，再寄至臺中市○○區○○○路○○○巷○○○號，每瓶補貼350元至1,000元不等之價格予張逸蓁。張逸蓁知悉林水生所回寄之酒類，均屬仿冒偽酒，竟意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書、準私文書以販賣侵害他人商標專用權商品、販賣虛偽標記商品及詐欺取財之犯意，自105年5月間某日起，將林水生回寄之仿冒偽酒以高於進貨價300元至500元不等之價格，偽以真品出售予不知情之菸酒經銷商、夜店、酒店等處之消費者牟利，使前述之消費者誤認上開商品為真品而購買」之犯行，因認張逸蓁所為係犯商標法第97條販賣侵害他人商標權商品罪、刑法第216條、第210條、第220 條之行使偽造私文書與準私文書罪、第255條第2項之販賣虛偽標記商品罪、第339條第1項詐欺取財罪；林水生此部分犯行係犯商標法第95條第1 款於同一商品使用相同之註冊商標罪、刑法第216條、第210條、第220條之行使偽造私文書與準私文書罪、第255條第2 項之販賣虛偽標記商品罪。係以張逸蓁、林水生於原審所為認罪之供述及相關通訊內容翻拍相片等其他證據資料，而為論斷。惟原判決援引林水生、張逸蓁於原審之認罪供述，經查係對於「檢察官起訴之犯罪事實」表示認罪（見原審卷一第 240頁、原審卷三第154頁背面至155頁），而此部分檢察官起訴張逸蓁、林水生之具體犯行略為「先由張逸蓁寄送正品『麥卡倫』、『蘇格登』等名酒予林水生，林水生再以前述方式灌入偽酒、封瓶後寄至臺中市○○區○○○路○○○巷○○○號，並每瓶補貼350 元至1000元不等之價格予張逸蓁。張逸蓁之後將仿冒偽酒以高於進貨價300元至500元不等之價格，偽以真品出售予不知情之菸酒經銷商、夜店、酒店等處之消費者牟利」（見起訴書犯罪事實欄四）。如若無誤，張逸蓁、林水生於原審對於該起訴事實為認罪之表示，似僅坦認張逸蓁先將「麥卡倫」、「蘇格登」等名酒寄予林水生，由林水生「填入攙偽之飲酒並封瓶後，寄回張逸蓁之地下酒行，供張逸蓁偽以真品出售牟利」，林水生並按瓶補貼張逸蓁金額不等款項等犯行，而未及於「未經前開商標權人同意而擅自仿印之『麥卡倫』、『蘇格登』等商標前後標籤」、「在玻璃瓶上黏貼前述仿印商標」等行使偽造私文書、準私文書之犯罪事實。則原判決援引張逸蓁、林水生於原審坦認之部分供述，認定其2 人如事實欄四所示行使偽造私文書犯行，即與認定犯罪事實應憑證據之規定不合。再稽之案內資料，林水生於000年0 月00日第3次警詢時業針對起訴書犯罪事實欄四部分陳明：張逸蓁寄來酒類真品，由其將該真品酒抽取一半起來，再填入其製造之偽劣酒，寄還張逸蓁販售，並按瓶補貼款項予張逸蓁（見警卷一第10至13頁）；於第一審供稱：
係向張逸蓁購買真酒開封，將真酒倒一半出來，再填充一半假酒，並將該倒出的一半，填充到空瓶裡，再填充一半假酒，... 張逸蓁的部分，是以幫忙填充的方式（回填）後再還給張逸蓁，還要付錢給張逸蓁，而非張逸蓁付錢給其各情（見第一審卷第53頁）；張逸蓁就此於第一審亦供稱：有賣酒給林水生，知道他有回填（偽酒）等情（見第一審卷第 140頁背面）。則關於事實欄四部分之實情究竟如何，原判決似未根據相關卷證資料詳予釐清並論究明白，說明論處行使偽造私文書、準私文書罪責之依據，即依憑張逸蓁、林水生於原審坦認該「起訴事實」之部分供述，論以行使偽造私文書、準私文書罪，亦難謂無調查未盡及理由欠備之缺失。
三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至公訴意旨認與撤銷部分有裁判上一罪關係之其他部分，基於審判不可分原則，應併撤銷發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 19 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶法 官 劉 興 浪法 官 高 玉 舜法 官 朱 瑞 娟本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 1 月 24 日