最高法院刑事判決 109年度台上字第5965號上 訴 人 許俊龍選任辯護人 陳佳鴻律師上列上訴人因妨害風化等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國10
9 年6月30日第二審判決（107年度上訴字第78號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104 年度偵字第25408、30595、32333、34254號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人許俊龍有其事實欄即其附表（下稱附表）一之2編號1、3、5至7；附表二之2編號2至8、11、12、14至17所載共同犯圖利容留狄安等18名女子與他人為性交共計18次犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人共同犯圖利容留性交罪共計18罪刑（均處有期徒刑4月），並定應執行刑有期徒刑2年10月，暨諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準及相關之沒收。
原判決就採證、認事及量刑，已逐一詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：原判決以上訴人係容留18名「不同應召女子」與顧客為性交行為，因容留對象有別、侵害法益不同，行為時空尚可明顯區隔，在刑法評價上各具獨立性，而分論併罰，共計論以18罪。然經營應召站牟利具有反覆繼續從事業務之特性，所侵害之法益係社會善良風俗之社會法益，應屬集合犯而論以一罪。原判決所為論罪，有判決適用法則不當之違誤。
四、惟查：刑法於民國95年7月1日修正施行，將裁判上一罪之連續犯及實質上一罪之常業犯規定予以刪除，回歸一罪一罰，以貫徹刑罰公平原則。但為避免流於嚴苛，對於原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念認為予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，則僅總括論以一罪；然其範圍並非毫無限制，仍須與修法目的相契合。而所謂「集合犯」，係指犯罪構成要件之行為，依其犯罪本質、目的或社會常態觀之，通常具有反覆或繼續之特性，此等反覆或繼續實行之行為，在自然意義上雖係數行為，但依社會通念應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型而為包括一罪。故是否為「集合犯」，在客觀上應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；而在主觀上則應視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則加以判斷。刑法第231條第1項之罪，本難認立法者於制定法律時，已預定該犯罪之本質，當然涵蓋反覆實行行為在內。又修正前刑法第231條第2項常業犯之規定，係因多次犯同條第1 項之罪，在本質上為各自獨立評價之數罪，否則如認原為集合犯之包括一罪，即無規定常業犯之必要。是以，刑法第231條第1項之罪，本非法定總括評價為包括一罪之集合犯。行為人多次圖利容留性交或猥褻犯行，自應按其實際行為次數，分論併罰。
本件原判決已敘明上訴人容留附表一編號1、3、5至7及附表二編號2至8、11、12、14至17所載「同一應召女子」從事性交易時間內，多次圖利容留各該「同一應召女子」性交之犯行，各係於密接時間內，本於單一決意所為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通念難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，僅各論以一罪。而容留18名「不同應召女子」與他人為性交行為，則因容留對象有別、侵害法益不同，行為時空（時間、場所）尚可明顯區隔，在刑法評價上各具獨立性，並非一個行為之接續動作，依社會通念難認係出於單一犯意之決定，顯係基於各別之犯意而為，應予分論併罰之旨，依上述說明，於法尚屬無違。
上訴意旨指摘原判決未論以集合犯而予以分論併罰不當云云，係誤解集合犯之成立要件，自非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，本件上訴意旨，並非依據卷內資料具體指摘原判決究有何違背法令之情形，係徒憑己見，就原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依據首揭說明，應認本件上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞法 官 林 孟 宜法 官 吳 淑 惠法 官 邱 忠 義本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 1 月 4 日