最高法院刑事判決 109年度台上字第5974號上 訴 人 陳家容上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年9月8日第二審判決（109年度上訴字第1800號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109 年度少連偵字第22號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○成年人與少年共同犯販賣第三級毒品未遂罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人各在第二審之上訴，已載敘其所憑之證據及憑以認定之理由。
三、查原判決已依卷內證據資料及上訴人之前科與執行情形，說明上訴人本案所犯構成累犯之依據，復依司法院釋字第 775號解釋意旨，敘明上訴人無視政府對於毒品之查緝，於前案假釋期間，再為本案販賣第三級毒品未遂犯行，足認其有特別惡性，且對於刑罰之反應力顯然薄弱，為兼顧社會防衛之效果，以助其重返社會，認其所犯前開之罪應依刑法第47條第1 項規定加重其刑之理由，於法核無違誤。上訴意旨謂：
原審未考量伊構成累犯之前案與本案所犯之罪，行為時間相隔甚久，仍維持第一審判決依累犯規定加重其刑，所量處之有期徒刑3年2月，顯有適用法則不當之違法云云，係就原審刑罰裁量權之合法行使，徒憑己意而為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。
四、按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，而法院量刑，倘已就判決整體觀察並為綜合考量，且以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法可言。原判決並已說明：第一審判決審酌上訴人明知毒品對國人身心健康之戕害甚鉅，仍為牟利而與少年共同著手販賣之惡性；復考量其犯後坦承犯行之態度，本次未及販出即遭員警查獲，所生危害已獲控制，暨其犯罪之動機、手段、擬販賣毒品之數量、職業等一切情狀，而為刑之量定，所量處之刑尚稱允洽，乃予維持之旨。既未逾越法定刑範圍，復無違反罪責原則、公平原則之情事，自無違法可言。上訴意旨又置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞，略謂：伊尚未賣出毒品即遭警查獲，危害已獲控制，堪認情節輕微；且伊始終坦認犯行，態度良好，於偵查中更將犯罪所得繳回，應有回歸社會之可能，再無販毒牟利之動機；伊因離婚，需給付贍養費始能探視小孩，目前已有穩定工作，有返回正途之機會，倘遭量處過重之刑，恐對伊與家庭有嚴重影響；原審之量刑，有判決欠缺合理化、透明化及無正當理由之量刑歧異等問題云云，係依憑己意，漫事指摘原判決違法，核非合法之第三審上訴理由。又個案情節不同，各被告量刑所審酌之主觀及客觀因素亦互異，自難比附援引，持其他案件或法院對其他被告之量刑結果據以指摘，以資為適法之第三審上訴理由。上訴意旨另列舉其他案件之量刑結果，謂：伊本案犯罪情節較同類型、態樣之他案為輕，然各該他案所諭知之刑卻反較本案宣告之刑為低，足徵原判決之量刑非無過重之嫌云云，亦係對原審刑罰裁量職權之適法行使，持憑己見任意指摘為違法，顯非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲法 官 林 英 志法 官 蔡 廣 昇法 官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 1 月 6 日