最高法院刑事判決 109年度台上字第5977號上 訴 人 陸月嬌上列上訴人因貪污案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國10
9 年9 月1 日第二審判決（109 年度原上訴字第36號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第1298號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人陸月嬌有其事實欄所載之貪污並違反商業會計法、使公務員登載不實犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯公務員利用職務機會詐取財物罪，經依貪污治罪條例第8 條第2 項前段、第12條第1 項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑2 年，褫奪公權2 年，緩刑
4 年，並應向公庫支付新臺幣20萬元。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
二、上訴意旨乃謂：原判決給予其緩刑宣告，固屬的論，惟原審竟宣告緩刑4年，屬實過長，自屬違法等語。
三、惟查：當事人不服原審判決得依上訴程序救濟，固為憲法第16條保障之訴訟權，惟對於上訴是否應具有「訴訟利益」（或稱救濟利益），法雖無明文規定，然基於上訴之目的在於糾正原判決錯誤，使承受原審判決不利益之當事人，能經由上訴程序回復其利益，再參酌刑事訴訟法第346 條規定原審之代理人或辯護人得為被告之利益而上訴，及同法第370 條關於不利益變更禁止原則之規定，均得推論或導出上訴人提出上訴應具備上訴之利益。至有無上訴利益，應就訴訟之整體為客觀觀察，並納入社會通念加以判斷。而緩刑係暫緩刑之執行之意，行為人因犯罪行為而被法院論罪科刑，具有明確之刑罰宣示，但基於刑事政策之考量，認為給予其更生機會較為適當時，乃另設一定觀察期間延緩其刑之執行，迨其緩刑期間屆滿而未被撤銷時，其刑之宣告即失其效力。故緩刑之性質，仍屬刑罰權作用之一環，具有預防再犯罪之功能，其宣告本質上為恩赦，具有暫緩執行之效果，可避免被告被剝奪人身自由之不利益，並有消滅刑罰權之效果，無論在法律上或社會上之價值判斷，均認對於被告有利，但就預防再犯罪而言，唯有藉由對被告本身充分瞭解，例如由其生活狀況、智識程度、犯罪行為之動機、目的及犯後態度等推知被告對其行為看法及將來發展等，始能判斷其在緩刑期間與之後的生活中是否會再犯罪。亦即依憑前述各種因素對被告為整體評價，作為法院判斷其是否適宜宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。又因要求被告履行或各種事項之負擔指令，往往參雜道德教化、懲罰、保安處分或滿足被害人之損害等多種性質，必定限制被告一般行為自由或財產，則法院是否或如何宣告緩刑，對於被告之影響程度並不亞於所犯刑名及刑度。應認當事人對於法院是否宣告緩刑、其期間長短及有無附負擔或條件等事項，具有上訴之「訴訟利益」。惟被告是否適宜宣告緩刑、緩刑期間及緩刑宣告的負擔或條件，均屬法院裁量之事項，只要非出於恣意，自不能指為違法。本件上訴人指摘原審諭知前揭緩刑期間過長，惟未具體指摘原判決就此有何出於恣意之違法或不當，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於公務員利用職務機會詐取財物及明知為不實事項而填載會計憑證部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。其想像競合犯使公務員登載不實部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，依該條規定，既經原審及第一審均為有罪判決，自不得上訴於第三審法院。有想像競合關係之公務員利用職務機會詐取財物及明知為不實事項而填載會計憑證部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，其相競合犯使公務員登載不實輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。又本院為法律審，既從程序上駁回其上訴，所請取消褫奪公權，改科以罰鍰等情，不予斟酌，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌法 官 楊 真 明法 官 李 麗 珠法 官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 12 月 25 日