最高法院刑事判決 109年度台上字第5010號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官黃騰耀上 訴 人即 被 告 王瑾選任辯護人 蔡樹基律師被 告 簡寶香上列上訴人等因被告等業務侵占等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年2月25日第二審判決（108年度上訴字第2337號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103 年度調偵字第425號，104年度偵字第3833、21939號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於王瑾有罪（即原判決附表一所示）部分撤銷，發回臺灣高等法院。
檢察官之上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分（即原判決附表一關於王瑾有罪部分）：
一、本件原判決認上訴人即被告王瑾有其事實欄及附表（下稱附表）一所載業務侵占及明知不實填製會計憑證等犯行，因而撤銷第一審關於此部分無罪之判決，改判依想像競合犯之規定，就附表一部分從一重論處王瑾業務侵占各罪刑，並為相關之沒收、追徵，固非無見。
二、惟查：㈠未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑
事訴訟法第379 條第13款定有明文。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，同法第47條亦規定甚明。本件依原審民國108 年12月24日審判筆錄記載，合議庭參與審理之審判長法官為潘翠雪，法官為葉力旗、陳俞婷，且於同日辯論終結，定於109年2月25日宣判，然109年2月25日之判決正本則記載參與判決之審判長法官為潘翠雪、法官為林庚棟及陳俞婷，其中法官林庚棟顯係未參與審理而參與判決，其判決此部分自屬違背法令。
㈡審理事實之法院對於被告有利不利之證據，應一律注意，詳
為調查，並綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，以昭信服，倘未予說明，除與事實認定不生影響之枝節事項者外，難認無判決理由不備之違法。又有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，再於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法；判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，俱屬判決理由不備之違法。而刑法第336條第2項業務侵占罪，係指行為人意圖為自己或第三人不法之所有，而以易持有為所有之方式，將其因業務關係而持有之動產據為己有，始足成罪，又商業會計法對於「會計憑證」、「會計帳簿」及「財務報表」，在其第二章至第四章分別設有規定，其中「會計憑證」分原始憑證（包括外來憑證、對外憑證及內部憑證）及記帳憑證（包括收入傳票、支出傳票及轉帳傳票）二類；「會計帳簿」分為序時帳簿【包括普通序時帳簿（如日記簿或分錄簿等）、特種序時帳簿（如現金簿、銷貨簿或進貨簿等）】及分類帳簿（包括總分類帳簿、明細分類帳簿）二類；「財務報表」則包括資產負債表、綜合損益表、現金流量表及權益變動表等；另非根據真實事項，不得造具任何「會計憑證」，並不得在「會計帳簿表冊」作任何記錄，該法第15條至第17條、第20條至第23條、第28條第1 項及第33條分別規定甚明。再同法第71條第1 款所規定之犯罪，以「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊」為構成要件，而「填製不實會計憑證」與「記入帳冊」，乃不同之犯罪實行行為暨態樣，其中填製「會計憑證」，係指填製同法第二章第15條至第17條所指之前述憑證，固毋待言；而所稱記入「帳冊」，則係指記入同法第三章第20條至第23條所指之前述會計帳簿而言，苟非該等會計帳簿，縱有不實之記入情形，除成立其他譬如登載不實業務文書等罪名外，尚難以該罪相繩。
㈢本件原判決理由欄之「論罪科刑」記載王瑾係犯修正前、後
刑法第336 條第2項之業務侵占罪（見原判決第9、10頁），然其事實欄及附表一均未記載王瑾如何因業務上關係而持有揚際實業股份有限公司（下稱揚際公司）往來銀行之公司帳戶內款項，及易持有為所有之侵占犯意，此部分記載之疏漏，與理由欄「論罪科刑」之說明，顯不相適，已難認無判決理由不備之違法。原判決又以告訴人林玉英於其所提出告證2至4表格（即102年5月29日林玉英刑事告訴狀所附之揚際公司資產負債表）所載「股東發放」、「股東支領」之金額，均以手寫筆跡「To who？」提出質疑，難認林玉英已就總經理紅利一節知情並同意，再以王瑾提出87年至97年間股東紅利、員工分紅獎金分派明細（下稱紅利分配明細）及相關憑證為據，說明91年度揚際公司並未分配股東紅利，僅分配總經理紅利新臺幣（下同）180萬元，且於92年6月30日傳票中將該筆180 萬元款項記載為王瑾之「暫借款」等情，認揚際公司股東王琤等人就本件王瑾以總經理紅利名義領取公司款項之事實並不知情，王瑾此部分所辯亦無可採（見原判決第
5、6頁），然稽之證人簡寶香於偵訊及第一審證述筆錄所示，林玉英係王琤之配偶，都是由王琤來公司查帳；王琤於97、98年與王瑾到公司，王瑾說王琤要查帳，如果王琤要什麼資料請其回答，因為王瑾每個月都會將其製作之公司報表交予王琤閱覽，所以王琤一開始查帳就拿出手上之報表問上面數字跟有疑問的地方等語；證人陳慧萍（78年至83年任職於揚際公司）於第一審則證稱其任職期間，王瑾係揚際公司經理，每週末公司股東都會來開會，每個月應該也有給股東看結算報表跟財務報表，股東對結算資料好像沒有提出懷疑或質疑的地方等語；證人張信隆則於第一審證稱公司討論月結算書、年結算書時，確實曾討論過總經理薪水或紅利，但時間久了，其只記得有這件事，但怎麼算其並不知道等語；證人趙榮章於第一審並證稱揚際公司營運是由其與其他3 位股東討論完後，交王琤去跟王瑾講要如何執行，其不知當時怎麼定薪水，因為王琤跟王瑾是兄弟，所以股東很相信王瑾，沒有過問這些事情等語，再依王瑾提出之紅利分配明細所載，王瑾於87年度至93年度、95年度至97年度，均獲領總經理紅利15%之款項，其中90年度揚際公司年底報表有淨利5,902,878元，但91年間亦僅王瑾獲有總經理紅利，其他股東並無分配紅利等情，倘此無訛，能否謂張信隆、趙榮章、王琤等股東對王瑾自87年度起領取總經理紅利一事概不知情，亦皆不同意，即屬有疑，況97、98年間，王琤持公司報表至揚際公司查帳，王瑾不僅無阻攔之意，仍請公司會計簡寶香向王琤說明其對公司帳務狀況之疑問，事後未見王琤有何異議，卻於事隔5、6年之102年5月29日，始由其配偶林玉英檢具資產負債表，其上手寫註記「To who？」等字，提出告訴，若謂王琤等股東對公司紅利之發放均不知情，且不同意，是否合於經驗法則，亦有可議。凡此有利王瑾之證據資料，攸關王瑾侵占揚際公司款項之犯罪故意存否，原判決並未詳予揭露並論證釐清，率認其具有意圖為自己不法所有之業務侵占犯意，自有判決理由不備及矛盾之違法。
㈣行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1項定有明文。刑法第336條第2項於108年12月25日修正公布，該條項修正為「對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。」其修正理由為：本罪於72年6 月26日後並未修正，爰依刑法施行法第1 條之1第2項本文規定將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性。對照其修正前之條文規定「對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。」可知，本條項新舊法之修正比較後，對被告尚無有利不利之影響，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前之規定。惟原判決於理由欄「論罪科刑」中援引上旨，卻說明王瑾所犯附表一編號4、5部分，應逕行適用裁判時即修正後刑法第366條第2項規定論處（見原判決第9 頁），此部分亦有判決適用法則不當及判決理由矛盾之違法。
㈤原判決理由欄「論罪科刑」記載王瑾所犯關於商業會計法第
71條第1 款明知不實填製會計憑證罪部分，依其理由欄及附表一編號1之記載，僅92年6月30日之轉帳傳票登載科目為「暫借款」（見原判決第5 、38頁），至於附表一編號2至5所載相關之轉帳傳票，究係記載如何不實之轉帳傳票即會計憑證，原判決於附表一及理由欄，均未予說明，卻又於事實欄記載王瑾指示不知情之會計簡寶香以不實之「股東往來」等科目，登載於公司帳冊（原判決第2 頁），且原判決理由欄及附表一並無何「股東往來」、「記入帳冊」之論據，原判決於此似將「填製不實會計憑證」與「記入帳冊」兩種不同之犯罪態樣混為一談，均不無認定事實不依憑證據之違誤，並同有判決理由不備及判決理由矛盾之違法。
三、以上或為王瑾上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違誤，已影響事實之確定及沒收、追徵之諭知，本院無從據以自為裁判，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回部分（即原判決關於王瑾及簡寶香無罪或不另為無罪諭知部分）：
一、刑事訴訟法對於提起第三審上訴者，依第376條、第377條之規定，本即有案件之禁止及理由之限制，而刑事妥速審判法第9條，則係專就同法第8條情形以外之第二審法院維持第一審諭知被告無罪判決之案件，對於檢察官或自訴人提起第三審上訴所設之上訴理由嚴格限制，亦即其上訴理由須以該條第1 項所列各款之事項（即判決所適用之法令牴觸憲法、判決違背司法院解釋或判例）為限，此係刑事訴訟法關於第三審上訴理由一般限制之特別法，應優先而為適用。至該條所稱維持第一審所為無罪判決，並不以在主文內諭知者為限，即第二審撤銷第一審所為無罪之判決，改判論被告一部分有罪，一部分因犯罪不能證明，而於理由內說明不另為無罪之諭知，或第二審係維持第一審不另為無罪諭知部分之判決，而駁回檢察官或自訴人此部分在第二審之上訴者，亦均屬之。是檢察官對上開無罪判決（含不另為無罪諭知，或作無罪之判斷）提起第三審上訴，其上訴理由書內，應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，若否，即應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、檢察官上訴理由略以：㈠公訴意旨一㈠所指支領揚際公司利息154 萬6624元部分：根據證人陳聲華、王琤於第一審、張信隆於偵查及第一審之證詞可知，揚際公司獲利尚豐，並無所謂資金缺口，故無借貸必要。又參照施中川會計師於 105年3 月所作揚際公司自87年至98年之檢查報告，揚際公司應屬資金充裕之情況，無對外借款之需求。且91年度揚際公司淨利高達1375萬元，僅分配總經理紅利180 萬元，並未分配股東紅利，然原判決未審酌上情，僅以王瑾、簡寶香及張信隆之片斷證詞，認定揚際公司於87年至94年間，有資金需求，不足以證明王瑾、簡寶香有不實填製會計憑證記入帳冊、業務侵占犯意，而為無罪之諭知，復未敘明91年之淨利，何以不足以支應91年至94年間之資金缺口。原判決之認定顯與論理法則及經驗法則有違，而有適用法則不當、判決理由不備及矛盾之違誤。㈡原判決就公訴意旨一㈡關於往來款項差額364 萬5808元部分（即起訴書犯罪事實一㈠後段部分）：
證人陳慧萍係於78年至83年任職於揚際公司，其證詞如何能勾稽於87年至94年之本案犯罪事實？且王琤僅證稱有收到揚際公司資產負債及損益表，原判決竟引用陳慧萍之證詞，認定87年至94年間，揚際公司之會計帳冊均有交予王琤過目，認定事實顯未憑證據。王瑾之行為違反公司法第15條、第22
3 條之規定，更違法指示簡寶香以不實之「暫借款」登帳，刻意隱匿其私自挪用公司款項情事，已違反刑法業務侵占及商業會計法之規定，並非僅為會計任列或薪資差額之問題爾爾。王瑾更於93年4月7日自揚際公司支領350 萬元，辯稱其中100萬元為林玉英之股東紅利，然100萬元係由揚際公司於93年7月21日匯款予林玉英，雖王瑾之後改稱該100萬元係揚際公司之借款向第三人（林玉英）為清償，然此顯見王瑾確實以兩面手法侵占揚際公司之款項，故原判決之認定顯與經驗法則及論理法則有違，而有適用法則不當之違誤。㈢原判決關於附表三編號7 不另為無罪諭知部分（即起訴書犯罪事實一㈡之附表二編號7 部分），其已說明王瑾就附表一所示業務侵占之款項，各次行為時間上可明白區辨，且請領取得持有款項之緣由不同，足認其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，檢察官起訴書認為王瑾如附表一所示之數次行為，應論以接續犯之一罪，按上說明，尚有未當等情。然對於附表三編號7 部分，雖認王瑾並不成立不實填製會計憑證記入帳冊、業務侵占之犯行，卻以「檢察官認為此部分如成立犯罪，與被告前開有罪部分具接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知」，顯有判決理由矛盾之違誤。由簡寶香及王琤於第一審之證詞可知，王琤並未與王瑾合意由受分配之「股東紅利」來支應母親王李景相生活費、廁所修繕費及父親之喪葬費用。縱依原判決所認，王琤知悉王瑾以揚際公司之盈餘分配支付母親之生活費用，且王琤就王瑾以公司款項支付父親喪葬費用，並未表示意見或疑慮，然原判決附表一編號2部分，揚際公司匯入王瑾帳戶共327萬元，林玉英所分得之100 萬元並非由王瑾匯款，而係由揚際公司匯款，故王瑾侵占揚際公司金額為327萬元-100萬元＝227萬元，再扣除王李景相廁所修繕費用67萬元，王瑾侵占之金額為160 萬元，原判決卻認王瑾僅侵占60萬元，且與附表一編號4 部分，同由揚際公司匯款予林玉英，認定王瑾侵占金額之計算方式歧異，原判決之認定有違經驗法則及論理法則，且有判決理由矛盾之違誤。㈣原判決所指公訴意旨二盈餘分紅761 萬元部分（即起訴書犯罪事實一㈡部分），簡寶香自83年至 105年期間，擔任揚際公司會計並身兼出納22年餘，亦為王瑾處理匯款、交付現金等事，對於揚際公司請款、收入、支出、製作傳票之流程及記載登帳等業務，均知之甚詳，並於第一審以證人身分證稱：公司記帳首先會做支出傳票或收入傳票，然後會給王瑾簽名核可，之後再做會計帳也就是分類帳。如果是付款的話，會先做傳票跟取款條，給王瑾簽名後再去領錢，領錢或匯款的單據附在傳票後面，之後再製作分類帳。如果是收入的情形，就是公司出貨開發票，隨貨附發票，公司發票有附聯，依照附聯做銷貨的傳票然後附聯附在傳票後面，客戶如果是給支票是存到公司樓下的九信古亭分行，如果收到支票就製作傳票把應收帳款沖掉，再兌現存到公司九信的帳戶；如果是匯款的話，也是製作傳票把應收帳款沖掉，公司的帳上的銀行存款金額就會增加。公司科目傳票有股東分配、股東支領、股東發放，這三個會計科目是摘要的解釋，就是他們股東分的錢，王瑾指示股東要分的錢，三個名詞就是同一個意思等語。簡寶香竟仍以不實「暫收款」、「其他應付款」及「股東往來」等科目，配合王瑾擅自挪用揚際公司之款項，堪認簡寶香與王瑾之間，就侵占公司資產、明知為不實事項而填製會計憑證等部分，有犯意聯絡與行為分擔，顯屬共犯。詎原判決未詳予審酌上情，遽以簡寶香僅係依照王瑾指示製作轉帳會計憑證，而為無罪之諭知，原判決之認定顯與經驗法則及論理法則有違，亦有適用法則不當之違誤等語。
三、惟查：檢察官起訴書犯罪事實一㈠指王瑾、簡寶香基於共同意圖為自己不法之所有及違反商業會計法之概括犯意聯絡，自87年至94年間，未經揚際公司之董事會決議，將個人資金貸與揚際公司，向揚際公司收取高額利息共154 萬6624元，及未經董事會同意，將揚際公司之資金貸與王瑾以供其私人之使用，或以揚際公司要還款與王瑾為由，將揚際公司款項匯入王瑾之私人帳戶，復指示知情之簡寶香以不實之「暫收款」、「其他應付款」及「股東往來」等科目，登載於公司之帳冊上，足生損害於揚際公司及其股東，經核算王瑾轉入揚際公司之款項與揚際公司轉入王瑾帳戶款項差額達364 萬5808元，均遭王瑾、簡寶香假借業務上之機會加以侵占之行為，共同涉犯刑法第336條第2項之業務侵占及商業會計法第71條之不實填製會計憑證記入帳冊罪部分，及起訴書犯罪事實一㈡所示王瑾、簡寶香共同涉犯業務侵占及不實填製會計憑證記入帳冊部分，原審審理結果，以不能證明王瑾、簡寶香2 人有上開犯行，分別維持第一審無罪或不另為無罪之諭知，則起訴書所載之上開犯罪事實，既經第一審及原審均為無罪之判斷，依上說明，即合於刑事妥速審判法第9條第1項「第二審法院維持第一審所為無罪判決」之案件，檢察官不服，對上開部分均提起第三審上訴，即有前揭刑事妥速審判法第9條第1項規定之適用。然檢察官此部分上訴理由，僅指摘原判決有適用法則不當之違法，並未指出原判決所適用之法令究竟如何牴觸憲法，復未說明原判決有何具體違背司法院解釋、判例之重大違背法令事由，僅就原判決已說明事項，及屬原審採證認事職權之行使，徒憑己意而為相異評價，重為事實爭執，自應認其此部分之第三審上訴，不合法律上之程式，而從程序上駁回。
參、依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，作成本判決。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 周 政 達法 官 林 海 祥法 官 江 翠 萍法 官 侯 廷 昌本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 1 月 5 日