最高法院刑事判決 109年度台上字第5022號上 訴 人 楊淑婷選任辯護人 陳國華律師
林克彥律師上 訴 人 邱清泉選任辯護人 蕭道隆律師
趙文淵律師上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年8月18日第二審更審判決（107年度重金上更一字第15號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署102年度偵字第4
956、16759、20946號，103年度偵字第3121、3131號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原判決認定上訴人楊淑婷、邱清泉有其犯罪事實欄及附表（下稱附表）所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於楊淑婷使公司為不利益且不合營業常規交易暨邱清泉部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定（楊淑婷所犯部分），論楊淑婷、邱清泉以共同犯證券交易法第171條第2項、第1項第2款使公司為不利益且不合營業常規交易，致公司受有重大損害，且犯罪所得達新臺幣（下同） 1億元以上之罪（下稱不利且不合常規交易罪），各處有期徒刑3年7月、3年6月，並就楊淑婷部分諭知相關之沒收，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
二、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則、經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又若證據之調查已屬充分而達事證已臻明確之程度，則事實審就不足以影響判決本旨部分，未贅予無益之調查或說明，亦與應調查之證據未予調查或判決理由不備之違法有別。而共同正犯之成立，祇須具有犯意聯絡與行為分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。其意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接聯絡者，亦包括在內，且不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意聯絡者，仍屬之，而其表意之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。本件原判決主要依憑陸泰陽即發行有價證券之金豐機器工業股份有限公司（下稱金豐公司）、陸力鋼鐵工業股份有限公司（下稱陸力公司）、鼎力金屬工業股份有限公司（下稱鼎力公司）等公司之實際負責人、林祉言（即林夙聲）即啟荃股份有限公司（下稱啟荃公司）負責人、梁素菁（金豐公司財務部會計課組員）、葉長翰（金豐公司財務課課長）、李淑茹（金豐公司財務部會計課組員）、朱鎂智（即朱利文，鼎力公司員工）、汪顏秀（陸力公司員工）、湯安正（金豐公司生產部副總）、趙子巖（金豐公司總經理）、侯尊仁（金豐公司前財務部副總）等人之證述、上訴人2 人之部分供述，並卷附相關之公司基本資料查詢結果、採購契約書、訂購明細、支票、匯款單、申請書、預付款請款單、採購傳票、協議書、契約終止書、解約書、統一發票、銷售合約、薪資表、投保資料、金豐公司董事會議事錄、函文等為據，敘明楊淑婷為金豐公司財務部主管，屬金豐公司受僱人，其後於民國99年7月1日升任副理，為經理人，因陸泰陽個人財務狀況周轉不佳，為藉機攫取金豐公司即期票款，楊淑婷先與陸泰陽基於犯意聯絡，明知金豐公司於99年1 月間與啟荃公司訂約採購金豐公司所需之鋼板（無書面），其預付款為800 萬元，依金豐公司之授權，所開立支付款項之支票上，受款人應記載啟荃公司，且須以劃橫線方式禁止背書轉讓，再由楊淑婷用印後交予李淑茹以雙掛號回執信封寄予啟荃公司支付，楊淑婷逾越授權，於蓋印金豐公司印章時，將已完成受款人欄記載之啟荃公司及禁止背書轉讓之橫線均予以刪除，並盜用金豐公司法人董事長即遠泰投資有限公司代表人陸巨君之大小章（下稱大小章），蓋印於上開刪除位置（下稱本件變造行為），再交予不知情之汪顏秀而行使之（即附表編號①-a、①-b所示），款項匯入陸泰陽支配使用之帳戶；楊淑婷、邱清泉（金豐公司採購部經理、後升任採購部協理）、陸泰陽、林祉言又基於犯意聯絡，接續於99年 2月5 日、99年3月2日、99年4月28日、99年9月30日，由陸泰陽自行擬定金豐公司與啟荃公司如附表編號②、③、④之丙欄位所示之鋼板採購合約、編號⑥之丙欄位所示之「落地式搪銑床」採購合約（下稱搪銑床採購合約），然均屬無實際交貨之虛偽買賣，搪銑床採購合約之簽訂亦違背金豐公司頒訂「取得或處理資產處理程序」、「固定資產取得處理辦法」等內規，而由邱清泉持上述合約執行書面採購流程並為預付款或定金之請款程序，楊淑婷則無視附表編號②、③、④之丙欄位所示合約之付款條件為「不可撤銷即期信用狀」之記載，而於附表編號②、③所示支票施以本件變造行為，完成各該支票用印後，與完成附表編號④用印簽發後之支票相同，均未依公司規定交由李淑茹以雙掛號回執信封寄給啟荃公司付款，而分別逕交予陸泰陽指定不知情之汪顏秀、朱鎂智或不詳姓名年籍之人而行使，所得款項並陸續匯入陸泰陽使用支配之帳戶，供陸泰陽使用，而攫取金豐公司資金如附表編號②所示4300萬元、附表編號③所示650 萬元、附表編號④所示35,391,392元、附表編號⑥所示60,010,005元；而為掩飾啟荃公司未依附表編號②、③、④之丙欄位所示合約出貨予金豐公司之事實，陸泰陽再分別交付協議書予邱清泉，或由邱清泉出具聯絡書等方式，將原合約出貨日期變更為「依金豐公司通知」再行交貨，而以此等直接使金豐公司為不利益且不合金豐公司向來營業常規之交易方式，致金豐公司資金受有合計1億4490萬1397元（4300萬+650萬+35,391,392+60,010,005）之重大損失，且犯罪所得達1億元以上。其後為應付生產部門催促鋼板交付之壓力、避免虛偽採購鋼板之交易曝光，陸泰陽私下安排陸力公司、新光鋼鐵股份有限公司（下稱新光公司）等公司陸續提供鋼板，林祉言則指示不知情之啟荃公司會計人員開立統一發票予金豐公司，楊淑婷違反公司常規，未辦理鋼板採購合約預付款之沖銷，反而要求不知情之梁素菁另立帳付款，使不知情之李淑茹開立附表編號⑤-a、⑤-b支票（面額分別為18,166,661元、8,900,
939 元），楊淑婷於用印時，本於上開與陸泰陽之犯意聯絡，以本件變造行為變造該等支票，再利用不知情之汪顏秀、戴淯旋、楊鈞雯等人去提示兌現，款項合計匯入陸泰陽支配使用之帳戶，供陸泰陽個人使用，因而認楊淑婷就附表編號①-a、①-b、②、③、⑤-a、⑤-b部分，與陸泰陽係犯刑法第201 條第1項之變造有價證券罪，其2人為共同正犯；楊淑婷、邱清泉就附表編號②、③、④、⑥部分，與陸泰陽、林祉言係犯101 年1月4日修正公布證券交易法第171條第2項、第1 項第2款之罪，其4人為共同正犯等旨，並就楊淑婷、邱清泉及其等原審辯護人所辯如何之不可採，詳予指駁。核其論斷，俱有卷存資料可憑，亦與經驗法則、論理法則無違。楊淑婷上訴理由雖指其未經手採購程序，並非共同正犯云云，惟原判決就楊淑婷如何為本件變造行為等違背金豐公司授權及支付貨款慣例之行為，並致金豐公司受有重大損害各情，已詳為論證與說明，即本件乃假採購之名，行攫取公司資金之實，楊淑婷縱僅參與部分行為分擔，亦係利用他人犯罪行為而達共同犯罪目的，其應於犯意聯絡範圍內負共同正犯之責，原判決此部分並無違法可言。另楊淑婷於原審辯稱大小章係陸泰陽保管，其並未保管，且其完成用印之支票並未刪除啟荃公司及禁止背書轉讓之記載，即交由汪顏秀、朱鎂智簽收各節，原判決已以陸泰陽、朱鎂智、汪顏秀、李淑茹、葉長翰、楊淑婷等人於第一審之證述，並楊淑婷提出支票簽收單等為據，說明陸泰陽要楊淑婷幫其處理金豐公司財務，開票也是財務部處理，相關印章放在金豐公司小型金庫內，楊淑婷則持有該金庫鑰匙，又金豐公司平日簽發支票數量龐大，楊淑婷若仍須向陸泰陽或其指定保管之人取用印章，顯與公司例常營運事項講求效率、便捷之原則不符，亦與支票簽收單上關於大小章均已用印完竣之證據資料不合，又楊淑婷均未依慣例於開票後交予李淑茹郵寄給啟荃公司，經李淑茹反應後，葉長翰始轉述楊淑婷稱已交給廠商等情，認大小章係由楊淑婷保管並使用無疑，至於支票簽收單上未刪除啟荃公司、禁止背書轉讓記載之支票影本，乃楊淑婷於本件變造行為前先行影印，朱鎂智、汪顏秀於簽收時未及注意而簽名，並不足為楊淑婷有利之認定，楊淑婷違背常規之行為，堪認其為本件犯行之共同正犯等情；楊淑婷上訴理由再引蔡慶龍、陸泰陽之證詞，乃蔡慶龍於99年10月至100年4月任職鼎力公司法務或特助，依陸泰陽指示將大小章送至金豐公司用印之情，惟此部分蔡慶龍保管印章期間，係在本件附表所示即期支票簽發及行使日期即99年1月18日至99年10月6日間之後；陸泰陽之證詞亦顯示98年至100 年之間，印章到底何人在保管，陸泰陽實已記不清楚。是原判決此部分關於楊淑婷為前開共同正犯之認定，即無上訴理由所指僅憑臆測，或違背罪疑唯輕等證據法則而為楊淑婷有罪之認定，亦無證據上理由矛盾之違法。楊淑婷之上訴理由，乃反覆爭執事實之認定，並未依據卷內整體資料而為具體指摘，尚非適法之上訴第三審之理由。
三、證券交易法第171條第1項第2款之規定於89年7月19日修正時之立法理由即謂：「已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人及受僱人等相關人員，使公司為不合營業常規或不利益交易行為，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處，爰增列處罰。」而刑法背信罪性質上係結果犯，於背信行為完成時，所受損害即已確定，縱事後所受損害業經填補，亦不影響背信罪之成立，則不利且不合常規交易罪之成立，依其立法目的解釋，當同此旨，並無二致。原判決已敘明金豐公司於98年底因景氣反轉，公司鋼板庫存不足，備料需求上升，又公司生產部門所需購料者乃一般規格鋼板，並無變更規格而延期出貨之實際情形，而邱清泉自始即知悉林祉言僅係出借啟荃公司名義充作賣方，並未對啟荃公司進行徵信評估審查，亦未就買賣條件為磋商，即進行不合常規虛偽交易之書面作業流程，再觀之鋼板採購合約及協議書之簽訂及其各次付款歷程，99年2月5日簽訂附表編號②之丙欄位所示採購合約且支付高達4300萬元之預付款項後，於99年3月2日再簽訂附表編號③之丙欄位所示採購合約，旋同年3月8日針對附表編號②之丙欄位所示採購合約另訂協議書，令啟荃公司暫勿出貨，已足使一般人認啟荃公司供貨能力出現問題，邱清泉理應改採較趨保守之對策（如暫緩支付附表編號③之貨款）因應，方足保障金豐公司之權益，但邱清泉仍陸續請款，使金豐公司於同年3 月18日，又以預付方式簽發支票支付附表編號③之丙欄位所示採購合約之貨款達650 萬元，再於開立支票後4日之同年3月22日，復行書立協議書令啟荃公司暫勿出貨，於金豐公司仍未通知啟荃公司出貨之狀況下，更於同年4 月28日再訂立附表編號④之丙欄位所示採購合約，於5月6日簽發高達3千5百餘萬元票款之支票支付預付款，完全以近乎「只付款不進貨」之態樣進行所謂鋼板採購，與金豐公司因景氣反轉而亟需購入鋼板生產之情形背道而馳，嗣後為製造邱清泉適時表現善盡採購業務之表象，應付生產部門催促鋼板交付之窘境，並避免虛偽交易東窗事發，乃由陸泰陽私下安排由陸力公司、新光公司出貨鋼板予金豐公司，卻又以附表⑤-a、⑤-b票款兩筆合計27,067,600元（18,166,661+8,900,939）支付貨款，而非辦理預付款之沖銷，再匯入陸泰陽個人支配使用帳戶供陸泰陽花用；另金豐公司董事會並未授權陸泰陽採購落地式搪銑床之機械設備，乃陸泰陽以啟荃公司名義自行擬定，並由邱清泉參與處理，邱清泉又違背公司規定，並未以書面呈核簽准，即簽立請款單請領款項，而以相同手法，虛偽辦理採購合約，攫取公司資金，再於100 年3月至8月間，安排陸力公司等公司出貨，並指示啟荃公司開立附表編號⑦之統一發票，嗣金豐公司於發覺有異後，於同年9 月經董事會決議終止合約，要求退還預付款項，啟荃公司始陸續開立支票返還款項予金豐公司，乃陸泰陽、邱清泉、楊淑婷等人藉由啟荃公司名義之少部分履約行為，曲解為給付遲延之託詞，而圖虛實混淆犯罪原貌，縱金豐公司事後循民事途徑求償，惟仍無礙金豐公司於陸泰陽、楊淑婷、邱清泉、林祉言等人於行為時，已蒙受高達1 億4490萬1397元之重大損害結果，無從解免其等之罪責等旨，經核與不利且不合常規交易罪乃結果犯之成立要件相合，並無邱清泉上訴理由所指原判決漏未審酌啟荃公司已出貨部分鋼板及支付剩餘尾款予金豐公司、邱清泉並不知悉搪銑床採購合約之情形，亦無其上訴理由所指本件犯罪所得應扣除成本之疑問。又原判決未將附表編號⑤-a、⑤-b兩筆票款資金列入本件金豐公司受有重大損害之計算，也未認此部分係在邱清泉所犯不利且不合常規交易罪之犯意聯絡範圍內，是原判決不認邱清泉此部分應論以刑法第336 條、第342 條之罪，亦無違法可指。另邱清泉如何違背常規而為不利金豐公司之交易及請款流程，原判決已詳予說明及認定，本件固無證據證明邱清泉有參與支票簽發、交付、匯款等行為，然其既知悉本件不利且不合常規交易之合約俱屬虛偽交易，啟荃公司不應取得貨款，竟又以支付啟荃公司貨款為名，主動請領高額款項，再以延期交貨之表象避免惹議，則邱清泉雖僅分擔犯罪行為之一部，惟倘無其前階段之虛偽交易等行為，陸泰陽、楊淑婷均無從實施後階段開立支票而攫取公司資金之行為，邱清泉所為係在共同正犯之意思合同範圍內，其自應對於全部所發生之結果，共同負責，原判決認此部分事證明確，未贅予其餘無益之調查，即無上訴理由所稱調查職責未盡，或判決理由欠備、矛盾之違法。邱清泉此部分上訴理由乃一再爭執本件事實之認定，並未依據卷內資料而為具體指摘，難認係上訴第三審之適法理由。
四、刑之量定屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決敘明邱清泉乃配合陸泰陽指示，在其所職司業務事項範圍內，就陸泰陽之犯罪意志及計畫而為執行，並未因此分得犯罪利益，倘科以法定最低刑度猶嫌過重，故依刑法第59條規定酌減其刑，再依刑法第57條規定，審酌邱清泉之犯罪動機、情節、犯罪所生實害、智識程度、家庭生活狀況、經濟條件、品行、犯後態度等一切情狀，量處邱清泉有期徒刑3年6月。核屬原審量刑職權之適法行使，尚無邱清泉上訴理由所指原審未審酌邱清泉家庭生活狀況而有量刑過重之情形。邱清泉此部分上訴理由亦未依據卷內資料而為具體指摘，尚非上訴第三審之適法理由。
五、綜合前述及其他上訴理由，均係就原審認定事實及量刑之適法職權行使，徒憑己見，任意指摘，均難謂符合首揭法定上訴第三審之理由，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
六、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉法 官 林 海 祥法 官 江 翠 萍法 官 侯 廷 昌本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 12 月 6 日