最高法院刑事判決 109年度台上字第5042號上 訴 人 陳東隆選任辯護人 戴文進律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年2月25日第二審判決（108年度原上訴字第12號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第9280、11580、11581號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。而原判決是否違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審審理結果，認定上訴人陳東隆有原判決事實欄及附表（下稱附表）一編號2至6、10至21所載之對於職務上行為收受賄賂、共同行使偽造私文書等犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處上訴人貪污治罪條例第5 條第1項第3款之對於職務上行為收受賄賂各罪刑（共17罪），及依想像競合犯之規定，從一重論處刑法第216 條、第210條行使偽造私文書罪刑（1罪），並諭知相關之沒收、追徵，已詳述其證據取捨及認定犯罪事實所憑之心證理由。
二、「第二審之審判，除本章（指刑事訴訟法第3編第2章）有特別規定外，準用第一審審判之規定。」刑事訴訟法第364 條定有明文。是第二審之審判期日，應準用同法第285 條之規定，以朗讀案由為始，其次審判長除須依同法第365 條規定，在對被告為人別訊問後，命上訴人陳述上訴之要旨外，並應準用同法第286 條、第287條、第288條等規定，依序踐行請檢察官陳述起訴之要旨、告知被告同法第95條規定事項，並依法為證據之調查等程序。又「審判期日，應由參與之法官始終出庭；如有更易者，應更新審判程序。」「審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；如下次開庭因事故間隔至15日以上者，應更新審判程序。」為同法第292 條第1項、第293條所明定，此關於第一審審判程序之規範，亦為第二審審判程序所準用。此審判程序更新之規定，旨在促使法院於續行審判期日開庭時，倘已超過一定時日或參與審判程序之法官已有更易，即應重新實施應於審判期日踐行之所有程序，而為落實直接審理及言詞辯論精神，自須有重新審理之實質作為，至於審判長當庭諭知「本件更新審理」之形式外觀，目的僅為當庭周知在庭人員，並非判斷審判程序有無更新審理程序之重要事項，倘第二審於應更新審判程序之審判期日，已依上述規定重新為審判期日之實質程序進行，其訴訟程序即難認與更新審理之立法意旨有違。至於審判期日之訴訟程序如何踐行，則依刑事訴訟法第47條規定，專以審判筆錄為證。本件原審於民國109年1月14日進行最後一次審判期日，距離前次108年3月28日審判期日固已超過15日，且兩次審判期日前後參與審判之法官均有不同，然稽之原審最後一次審判期日已依同法第365 條、第364條、第285條至第287條、第288條等規定而為重新並實質之審理，縱形式上原審審判長漏未諭知「本件更新審判程序」之旨，惟無礙於該次更新審判程序之合法踐行，尚無上訴理由所指原審審判程序違反同法第292 條第1項、第293條之規範意旨，而具有重大瑕疵之情形。上訴理由就此部分並未依據卷內資料而為具體指摘，尚非上訴第三審之適法理由。
三、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背證據法則、經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。而94年2月2日修正公布，95年7 月1日施行之刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」上開第1款前段學理上稱為「身分公務員」，第1款後段稱為「授權公務員」、第2 款稱為「委託公務員」。身分公務員乃著重於服務國家或地方自治團體所屬機關之身分，蓋其服務於國家或地方自治團體所屬機關，如具有法定之職務權限，即負有特別保護義務及服從義務，自為公務員，反之，如無法令執掌權限者，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前述特別保護義務及服從義務，即非公務員。身分公務員之任用方式，祇須有法令之任用依據即可，不論係經考試晉用、選舉產生、約聘僱用或政治任命，更不論係專職或兼任、長期性或臨時性。又所謂「法定職務權限」，不以法律明文規定者為限，其他具有法規性質之命令、機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，以及機關內發布之行政規章等所定之職務，皆包括在內，凡公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務，均為其法定職務權限，且不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦包括在內。而賦與該職務權限之方式，亦非必以書面派令為限，機關長官基於事務分配權責，以口頭命令分配執行職務者，亦屬之。本件原判決主要以李建宏、陳良鍼、黃國棟、陳李妹、陳新莉、朱夢龍、羅詩偉、周鈺銘、廖奎智、吳成德、高家彥、高惠貞等人之供證、上訴人之部分供述，並卷附新竹縣五峰鄉（下稱五峰鄉）公所分層負責明細表、農業經濟課業務執掌表、臨時技術工就業登記表、臨時人員雇用契約、勞動契約、檢測臨時工契約、新竹縣政府函文、五峰鄉公所函文、通訊監察錄音譯文、空照地籍圖、採運申請書、水土保持計畫書、切結書、杉木買賣契約書、採伐申請會勘紀錄（含每木調查表，下稱初勘紀錄）、實地勘查報告表（下稱複勘紀錄）、採運許可證等為據，敘明上訴人於案發時為五峰鄉公所農業經濟課約聘之臨時人員，負責協助辦理林業三項計畫（全民造林運動計畫、獎勵輔導造林計畫、森林保育計畫及伐採，下稱林業三項計畫）內部行政作業及外部檢測工作、林業三項計畫緊急事件處理及重要事項聯繫、臨時交辦事項及其他與上述工作相當之職務與工作等業務；而五峰鄉公所於受理民眾申請林業用地上林產物之伐採申請後，依原住民保留地開發管理辦法第36條、林產物伐採查驗規則第4 條等規定（下稱查驗規則），將受理案件交由上訴人依其職務內容，進行現場實地勘查、檢測，並持公所發給之PDA （即衛星定位儀）、相機等設備，查詢伐採申請之地號、面積、範圍，並確認指界地樁、測量林木株樹、胸徑、材積，再就初勘紀錄上所列查驗規則應遵循之事項，逐項審查申請書內容並予勾選，填製完成初勘紀錄陳核後，五峰鄉公所再檢附初勘紀錄等相關資料送新竹縣政府原住民族行政處（下稱原民處），原民處再派檢測臨時工高家彥會同上訴人辦理現場複勘，由上訴人協助高家彥確認現場與初勘紀錄是否相符，之後高家彥製作複勘紀錄併同相關資料陳核，原民處以公文核定伐採許可後，五峰鄉公所再由上訴人製作採運許可證陳核後發給申請民眾准予伐採，上訴人乃參與採運許可證之審核，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，於105 年7、8月間，李建宏、陳良鍼、黃國棟合夥購買五峰鄉境內經林務局解編後之原住民保留地上杉木，請託上訴人提供原住民保留地空照圖等資料，並辦理土地指界、測量、會勘，及發給採運許可證，以利後續伐採及搬運杉木作業，上訴人基於對於職務上行為收受賄賂之犯意，要求李建宏、陳良鍼交付賄賂，並於附表一編號2至6、10至21所示時間或後續不詳時間，以上開編號所示各該筆地號土地為單位，分別向李建宏、陳良鍼收受每筆土地新臺幣（下同）1萬元至3萬元不等之賄賂作為對價（除附表一編號2 為1萬元外，其餘每筆土地均為3萬元）；又附表一編號10、11所示兩筆土地（下稱系爭土地）原為陳李妹所有，上訴人知悉李建宏、陳良鍼、黃國棟有意購買系爭土地上之珍貴杉樹，遂先於106年3月13日以36萬元向陳李妹購得，再於106年3月15日，與其媳婦高惠貞基於行使偽造私文書之犯意聯絡，由高惠貞向陳良鍼謊稱係陳李妹之女，佯以陳李妹之名義與陳良鍼簽立杉木買賣合約書，高惠貞並在合約書立書人欄偽簽陳李妹之署名1 枚，上訴人則在其上盜蓋陳李妹之印章，而共同偽造私文書並行使之，足生損害於陳良鍼、李建宏、黃國棟、陳李妹等旨，並就上訴人及其原審辯護人於原審所辯上訴人不具公務員身分、所收受之金額與其職務內容並無對價關係各節如何之不可採，予以指駁。核其論斷，俱有卷存資料可憑，復與經驗法則、論理法則無違。上訴理由指上訴人所為僅係庶務性、勞務性工作，尚須陳核公所主辦人員，且須縣政府核定砍伐證，五峰鄉公所始能依縣政府核定發放採運許可證，又其工作乃五峰鄉公所依據上訴人與五峰鄉公所所簽訂之勞動契約而指派，並非源於法律規定，其不具對外行使公權力之職權云云，然原判決對於上訴人如何參與本件採運許可證之核發過程已予敘明，參酌卷附行政院農業委員會林務局（下稱林務局）函文、新竹縣政府函文、五峰鄉公所簽呈及五峰鄉公所之臨時人員雇用契約，五峰鄉公所進用上訴人之依據，乃林務局核定原住民族委員會之「全民造林運動實施計畫－原住民保留地造林地撫育管理計畫」，以維護林農權益，並為儘早完成檢測工作，故發送林業三項計畫予新竹縣政府等機關執行，新竹縣政府進而請五峰鄉公所等機關依該計畫辦理，並函准五峰鄉公所雇用臨時檢測人員以資因應人力所需，而五峰鄉公所之「林業推廣業務」即將上述三項計畫納入其內，並為該項業務之適時進行，避免因為拖延而損及鄉民權益，故而經面試後雇用上訴人從事上開原判決所敘明之業務。又依森林法第2 條之規定，森林法之主管機關在中央為行政院農業委員會；在縣（市）為縣（市）政府；森林法第45條第1 項並規定關於林產物伐採之許可條件、申請程序、伐採時應遵行事項及伐採查驗之規則，由中央主管機關定之；而依該規定訂頒之查驗規則第4 條第2項、第5條則規定，公、私有林林產物之伐採，應由採取人填具申請書並檢附文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發採運許可證。故林務局發布之林業三項計畫（含臨時人員進用之經費執行），乃本於其職權所發布之命令，核屬依中央法規標準法第7 條所規定職權命令，具有補充查驗規則之效力，新竹縣政府於其關於森林法之主管事項範圍內，自有遵循之法定職責。又依地方制度法第3條第2項、第5條第2項、第14條之規定，鄉公所之上級政府為縣政府；又鄉為地方自治團體，依該法辦理自治事項，並執行上級政府委辦事項。而所謂委辦事項，係指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項，亦為同法第2條第3款所明文。是新竹縣政府為執行上開依法令核發採運許可證之職權事項，非不得將其中與林業三項計畫有關受理民眾伐採之申請、查詢土地資料、現場核實初勘、測量等檢測作業及部分採運許可證之書面發給等事項，於新竹縣政府指揮監督之下，委由五峰鄉公所辦理；五峰鄉公所則依新竹縣政府函文及林業三項計畫雇用上訴人執行土地資料查詢、現場初勘、測量等檢測作業，於初勘審查合格後，填具初勘紀錄並檢附相關申請資料，報由新竹縣政府依查驗規則第6 條進行實地勘查（即複勘），並作成勘查報告書（即複勘紀錄），倘經核定許可，則依查驗規則第8條第1項之規定，發函通知申請民眾及五峰鄉公所等單位，五峰鄉公所再以該核定許可函文為據，製發採運許可證發給申請民眾，完成委辦事項之公權力行使，核屬依法執行上級政府之委辦事項。參之五峰鄉公所分層負責明細表（農業經濟課部分），亦載明「二、林產推廣」、「二、3.私有林二公頃以下採運許可證之核發」。是五峰鄉公所與上訴人之雇用契約並上訴人於本件所從事之查詢土地資料、實地測量、指界、審核勾選並製作初勘紀錄陳核等事項，及協助新竹縣政府人員複勘，再依新竹縣政府之核定許可製作採運許可證等業務，不論就其外觀形式及其實質職務內容，俱有法令依據可憑，且為五峰鄉公所基於內部事務分配而賦予其從事上開業務之職務權限，當屬核發採運許可證之公權力行使之一環，上訴人已合於前述身分公務員之要件，不因上訴人不具對外發文權限，或核發採運許可證之最終決定權，或雇用契約上記載「勞動從屬關係」等情而有異。原判決認上訴人為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，已依卷證資料予以究明，雖就法令依據部分漏未詳論，惟此對其認定結果不生影響，上訴理由所引地方制度法第20條規定鄉（鎮、市）自治事項，與本件無涉，原判決亦無上訴理由所指判決理由不備、判決理由矛盾等違法情形。上訴理由就此部分並未依據卷內資料而為具體指摘，難認係適法之上訴第三審之理由。
四、刑之量定屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自皆不得指為違法。原判決就上訴人共同行使偽造私文書部分，敘明審酌上訴人犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生損害，並其家庭生活及經濟狀況、智識程度、品行及犯後態度等一切情狀，量處上訴人有期徒刑7 月，核屬原審刑罰裁量權之適法行使，當無違法可指。上訴理由就此部分徒以上訴人就此部分犯後態度良好，原判決量刑過重云云，指摘原審量刑過重，亦未依據卷內資料而為具體指摘，並非上訴第三審之適法理由。
五、綜合前述及此部分之其他上訴理由，均係就原審認定事實及量刑之適法職權行使，徒憑己見，任意指摘，均難謂符合首揭法定上訴第三審之理由，其關於職務上收受賄賂及共同行使偽造私文書部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，此為該條項所明定。本件原判決認上訴人上開得上訴第三審之共同行使偽造私文書部分，既應從程序上駁回其上訴，則有想像競合犯裁判上一罪關係，而屬刑事訴訟法第376 條第1項第4款不得上訴於第三審法院之詐欺取財部分（第一、二審均為有罪判決），自無從併為實體上審判，亦應併予駁回。
六、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉法 官 周 政 達法 官 江 翠 萍法 官 侯 廷 昌本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 12 月 15 日