最高法院刑事判決 109年度台上字第5059號上 訴 人 李瑞標選任辯護人 顏 寧律師
房佑璟律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月28日第二審更審判決（108年度侵上更一字第7號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第34258號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠告訴人甲係經其母（即A母）逼問方說出內容，所述是否為
真，已非無疑；且原審未調查A 母「逼問」之手段之過程，有應調查未予調查之違法。又A母之陳述，屬與甲陳述具有同一性或重複性之累積證據，並非適格的補強證據。
㈡證人吳巧文訪談之問題若無關原判決附表（下稱附表）所示
之犯罪事實，則應無法知覺體驗甲○針對該等犯罪行為之心理狀態，而不具補強證據之適格，甚可作為彈劾甲○供述之證據。
㈢甲○警詢筆錄內容之真實性，對本案影響重大。該筆錄之製
作過程有誘導詢問之情形，亦無社工或任何專業人員在場。其已爭執甲警詢筆錄記載之真實性，並請求勘驗甲警詢錄影光碟，惟因該光碟遺失無從勘驗。則甲○警詢筆錄之證據能力及證明力，即有疑義。原判決未予說明，判決違背法令。另其於原審聲請將甲○警詢及偵查錄影光碟送鑑定，原審未採，亦未說明理由，尚有違法。且甲○偵訊筆錄與警詢筆錄相同，難謂無顯不可信之狀態存在，自不可採。
㈣原判決認證人涂淑芬、賴昭良、廖于萱未始終見聞其與甲○
於附表編號一至三所示時間之互動情形；然該3 位證人均證述有目送甲離開教室，則其無從對甲為犯罪行為。另附表編號四部分，依甲○所述，亦均有其他證人於該地點上課，其並無法為犯罪行為。
㈤甲○之歷次指述情節，確有諸多前後矛盾或與客觀事實不符
之處，且兒童之心智發展未臻成熟，想像力豐富，記憶力又不若成人，評價其證言時，需檢視其證述有無想像情節混藏其中，以衡量其證述之證明力。原審未將甲○送鑑定有無創傷後壓力疾病，即下判決，當屬違法。況就附表編號四部分，甲稱有緊閉嘴巴，則其如何射精至甲口腔？又何以均未呼救？何以未向家人或朋友、社工反映？何以在臉書與其聊天？何以未拒絕反而持續至其所開設之補習班上課？可見甲○所述不可採。至甲雖曾向A 母反應不想去其開設之補習班，亦無法直接得出其有性侵害甲之事實。
㈥依甲○所述，其會繼續上課，一部分原因是有認識的同學也
在上課，另一部分原因是甲○說「不要」時，其就會停下動作不會再做。故縱甲所述為真，其與甲係合意而無強制行為。
㈦依甲○所述，就附表編號一、二部分，未向其說不要，則何
以其知悉有違反甲意願？附表編號三部分，其亦無違反甲意願。附表編號四部分，甲○既緊閉嘴唇其即無從為口交行為，何以得認定有口交行為？
三、惟查原判決撤銷第一審判決附表編號一至四部分之不當判決，改判論處上訴人如附表編號一至三所示加重強制猥褻罪（共3罪）、編號四所示加重強制性交未遂罪各罪刑，已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何為下列認定，依據卷內資料予以指駁及說明：
㈠甲Ｏ偵查中之證詞並無顯不可信之情形而有證據能力。甲Ｏ
偵查中、歷次審理中之證述內容，就構成要件核心事實部分未見矛盾。本件並非甲○主動對外訴說，係事隔二、三年後，上訴人另犯他案遭調查之際，甲○始被動說出遭性侵害之情，可見甲並無刻意構陷上訴人之情而得採信。
㈡A 母及吳巧文均係就己所見聞甲Ｏ之反應而為證述，並非轉
述甲Ｏ陳述被害之內容，屬獨立證據而非累積證據，並得作為甲○證述真實性之補強證據。
㈢無證據證明甲○在案發現場時，涂淑芬必定同在；賴昭良對
於上訴人與甲Ｏ私下互動情形一無所知；廖于萱對上訴人與甲○之互動亦無法完全掌握。均無從以該等證人所述，為有利於上訴人之認定。
㈣受性侵害者之身心狀況未必相同，而無從以甲○與上訴人於
臉書中之互動情形、甲○有繼續至上訴人所開設之補習班上課、甲○因年紀甚輕於案發時不知如何對外求援等，作為有利於上訴人之認定。
㈤上訴人明知甲○於案發時為未滿14歲之國小女童，未具備成
熟之性自主決定權；且甲○亦有以閃避、明白表示不願意等肢體、言詞方式表達其意願。上訴人竟仍為附表編號一至四之行為，自均違反甲Ｏ意願而非與甲合意。
㈥附表編號四部分，上訴人已自行脫去褲子露出陰莖，並壓住甲Ｏ頭部貼近陰莖，已屬著手為口交（性交）行為。
四、原判決並未採用甲Ｏ警詢陳述作為證據（見原判決第2-3 頁）；且上訴人亦稱卷內並無甲○警詢光碟而無從勘驗（見本院卷第45頁）。則原判決未說明甲○警詢中所述有無證明力、是否勘驗甲Ｏ警詢筆錄、是否將甲Ｏ警詢光碟送鑑定等，於判決均無影響。
五、上訴人及原審辯護人審理時，並未請求將甲○偵查中之錄影光碟送鑑定、將甲○送鑑定有無創傷後壓力疾病、調查A 母詢問甲Ｏ之過程等（見原審卷第104 頁）。則原判決未為該等證據調查，尚無不合。
六、從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，再事爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決無影響之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙
法 官 黃 瑞 華法 官 洪 兆 隆法 官 楊 智 勝法 官 吳 冠 霆本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 11 月 23 日